除了上述几种医疗过失以外,在医疗过程中因医师违反注意义务而导致的医师过失还包括:用药过失;注射过失;护理过失;放射线治疗过失、医疗设施管理过失等不同情形,限于篇幅,笔者在此不再一一讨论。
2.医师的特殊注意义务
医师的特殊注意义务是从一般注意义务中分化出来并在其内容上具有特殊性的注意义务,主要有说明义务、转诊义务和问诊义务等。关于这几项义务,笔者在第一章已有较为详尽的讨论,这里不再赘述。
四、医疗过错的抽象判断标准
医师违反其注意义务则构成医疗过失,如果前述法律规范对医师的注意义务做了明确、具体的规定,则认定医疗过失比较容易,法律规范规定的注意义务是判断医疗过失的具体标准。如果法律规范没有明文规定或相关规定不很明确、具体的情形下,医疗行为造成了患者的损害,如何认定过失呢?这就涉及医师注意义务的基准问题。这个基准就是判断医疗过失的抽象标准。在司法实践中,考察医疗行为是否存在过失时,通常要将具体标准与抽象标准结合起来,才能得到适当的结论。
(一)医疗水准
医疗过错的抽象判断标准就是医疗水准,即医师在进行医疗行为时,其学识、注意程度、技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。日本有判决认为,医疗水准是一种已具备专家相应能力的医师,尽其钻研义务、转诊义务、说明、劝告义务的一个前提标准。
以医疗水准作为判断医疗纠纷中医师或医院过错的标准,已是日本学说及审判实务上的共同见解。东京高等裁判所1988年3月11日曾有判决论及:“依《日本医师法》第1条之规定,医师由于其司职医疗及保健指导,对于公共卫生之促进寄予作用,从而达到确保国民健康生活之目的。因此,当其在诊察、指令之时,自应被要求参照其业务性质,履行基于防止危险上,以实验为必要之最完善之注意义务。而注意义务之基准即为诊疗时所谓临床医学实践上之‘医疗水准’,亦即,医师应本着该水准,履行其最完善之义务。因此,医师在从事治疗时,怠于履行依该水准所应尽之注意义务,从而致他人身体或健康于损害者,即应被认定为有过失,自应依民法第709条之规定,对于被害人所受之损害负赔偿责任。”
在依据医疗水准判断医方的过错时,必须注意区分医疗水准与医学水准。医学水准,也称学术上的医疗水准,是指研究水准,其核心是学术界的一致认定而形成。相比之下,医疗水准可谓实践中的医疗水准,是现在已经一般化、普遍化,在医疗上现在加以实施的目标。由医学水准到医疗水准的过程,须经由三个阶段:第一为经验阶段。即针对某一特定疾病的治疗方法,医师将其实际治疗的情况、进程,具体地予以把握、思索,并加以验证,最后将其心得及结论在学术杂志上予以发表,以寻求共鸣。第二阶段为客观化阶段。个人的治疗经验,经由其不断地在学术杂志上发表,并且经验不断累积,从而引起其他学者、医生的验证、追试,以致使该特定的治疗行为具有客观化、科学化的结论。但在此阶段,该特定治疗行为也只有现实遭遇同一案例的医生、医学者始能有所触及,尚未能成为一般临床医师所用的诊断方法,当然也不能成为判断临床医生过失的标准。最后一个阶段乃是普及化阶段。前述的特定诊疗行为经由前两个阶段后,经过普及推行,该特定医疗方法已被客观肯定,且被普遍化地接受,并达到期待可被一般执业医生所知悉和运用的程度,从而使之成为该医疗状况的医疗水准。这时,也就成为论断临床过失责任的基准。
(二)判断医疗过失应考虑的相关因素
以医疗水准作为判断医方过错的基准,已成共识。但依据医疗水准判断医方的过错,判定医方是否尽到了合理的注意义务,同时也应该注意到:医学诊断无法达到绝对的确定性,基于同一病情,常有多种不同的治疗方案。对于这些不同的治疗方案,医师必须结合自己的医疗经验及医学知识加以选择,不同的选择可能会导致差异较大的后果,这样就使得医疗结果具有相当的不可预测性。不能仅因治疗结果的无效或不幸,就让医方承担责任。因此,只靠医疗水准,而应该考虑结合其他一些重要对过失判断有影响的相关因素,才能实现法律的公正。具体来说,判定医方的医疗行为是否符合医疗水准和尽到了注意义务,可结合以下因素来加以考虑:
1.医疗的紧急性因素
所谓医疗的紧急性,是指由于医疗判断的时间紧促,对患者的病情及病状无法作详细的检查、观察、诊断,自难要求医生与平时的注意能力等同。因此,紧急性在医疗过失上,便成为最重要的缓和注意义务的条件。有学者认为,此并非有意减轻医方的注意义务,而是仍以相同的注意程度作为判断标准,不过在因紧急情况而无法注意时,免除医方责任的承担。所谓医疗尝试,是指任何医疗行为虽均具有抽象的威胁,医学理论更要依赖新的药物尝试或技能实验才能发展。这时,常有相当的“未知领域”的存在,医生在此未知领域,当负有注意义务。因此,医生在进行新的医疗尝试时,除经患者承诺外,对患者的症状、体质、医院的设备、医生的能力及其他必要的实验及可能的危险,均应先慎重考虑,并应提供周全的应急设备,否则,将难逃过错之咎。
2.地域性因素
由于不同地区的经济、文化发展状况有差距,因此无论就医师执业的环境还是医疗经验,都有地区性的差异,这在我国尤为明显。在一些偏远的农村,许多医务工作者也对现代医疗知识及医疗技术知之甚少。由于地区的局限与落后,这些医生拥有的也许只是他们刚从医时的医疗观念,而经济的不发达、文化上的闭塞等原因又使他们无法接触新的医学知识,掌握新的医疗技能。因此,判定医生是否尽到注意义务,应以同地区或类似地区(指发展水平大致相当,环境、习俗、人口等相似地区)的医疗专业水准为依据。也即医疗水准不能全国一律加以适用,不能以对教学医院所要求的诊疗标准来要求小诊所或边远地区医院的医师,要求其以同样的水准对患者予以治疗,而是站在医师皆具备医疗专业素养义务的前提下,对于特定的碍于其设备及技术无法诊断的情况,向患者予以告知,促其转院。
曾有人对该原则质疑,认为它会使医生不求上进,且近年来医学咨询传播发展迅速,医学交流活动频繁,治疗方法也日趋一致,因此应采用全国性的标准,即以整个国家的一般医疗人员所具有的医疗水准为依据。笔者认为,就医生的医学知识及技术而言,由于充分的医学交流,可能使地区间的差异减小,但就医疗的个案来讲,医疗设备及客观环境的差异,仍然会影响医生对该案治疗信息的获得;如医生的会诊、诊疗器械、检验设备亦或医疗人力等资源的欠缺,都会影响到医生诊断时的判定和诊疗的结果。因此,除非医生对转诊的义务有所违反,即明知自己对患者不能确诊或不能作出有效治疗,且有转诊的条件却不告知患者应予转诊,拖延患者及时转诊时,那么,就其有限的设备或相关医疗资源的欠缺,对医疗责任构成中的过错都有影响。因此,在判定医生的过错时,应考虑到地域、环境等地区性的差别因素,既不纵容医生的过错,又要针对具体环境而不对医生过于苛刻。
3.一般医师与专科医师的不同
在医疗行业,存在着诸多分工。首先有医院管理人员与医务工作者之分,医务工作者依其专业,又有医生、护士、检验师、麻醉师、药剂师等区分。他们的注意标准应依其所属专业而加以判断。医院内大都有内科、外科、口腔科、神经科、小儿科、牙科、五官科、妇产科等之分,每个科内都有专业医师,如今已不再、也不可能有包治百病的全能医师。因此,专科医师对其专门领域内的注意义务标准要高于一般医师的注意义务,美国有判例认为,专科医师的注意义务乃是全国性标准,并无地区性差别。至于是否为专科医师,不能以其是否取得该专业的执业证书或同类的资格证书为依据,而要看该医师是否以该专科的形态执业。倘若其能力未能及于专科医师的水平而强行为之,应从保护患者利益的角度出发依专科医师的标准来判断该医师是否有过错,当专科医师从事一般医师利益的治疗时,则依一般医师的注意义务标准判断。