(四)专利权制度的新问题及制度设想
知识产权作为一种民事权利，其产生晚于其他民事权利，如物权、债权、人身权等，其发展也比其他权利更迅速更富于时代特色。在这个科技飞速发展，以前所未有的速度和深度改变我们生活的21世纪，专利权作为知识产权的一种，也必然受到科技和社会发展变化的影响，从而改变其本身的内容和调整方式。在一系列的问题中，网络环境中的专利权保护问题和专利权的刑法保护问题表现得尤为突出。
1.网络环境中的专利权保护问题
有人称互联网是21世纪对人类生活影响最大的发明，它从产生到风行于全世界只用了短短十来年的时间，却已经对我们生活的各个方面产生了巨大而深远的影响，它也使专利的申请、审查、保护等呈现出许多新的特点，同时也提出一些迫切需要解决的新问题。构筑一个基于网络的鼓励发明创造的完善的、强有力的专利制度，不仅可以有效地保护专利权人的利益，而且可以推动网络和电子商务的发展，提高国家的知识产权竞争力与整体的经济竞争力。
(1)通过网络申请专利的合法性
网络提供了专利申请的新途径，然而电子申请方式的不规范带来的申请合法性却受到了质疑。比如，网络环境中专利信息易被篡改和假冒，这就给专利申请真实性的判断与公开日期的确定带来了困难。因此，规范电子申请行为是电子申请方式取得应有法律地位需要解决的主要问题。
日本专利局早在1990年12月就开始着手电子申请系统建设，接受专利的电子申请。
美国、韩国、英国、欧盟等国家与国际组织也在开展这方面的研究工作。世界知识产权组织(WIPO)在《专利合作条约》(草案)和《专利合作条约细则》中，已经确立了电子申请的合法地位。这说明，以电子方式申请专利将成为专利申请模式的重要发展趋势。
(2)网络环境中发明创造的新颖性判断
大多数国家的法律规定，新颖性是指提出申请的发明创造在申请日以前没有在世界上任何国家的出版物上公开发表过，也没有在国内公开使用其他方式为公众所知。在网络环境中对发明创造的新颖性进行审查要解决两个问题：一是界定以网络传播方式使公众了解了发明创造的内容是否为公开；二是如果前一个问题得到了肯定的答案，那么如何确定这种公开的地域性。
专利法关于“新颖性”规定中的“出版物”，一般理解为是以印刷品、微缩胶片、影片、照片、唱片、光盘、磁带等为载体的有形出版物。网络是一种无形载体，所以从理论上讲，传统专利法中的“公开”不适用网络，但事实上，通过网络传播方式确实可能达到公开发明创造内容的目的。解决问题的办法就是对传统专利法的相关内容做出新的解释。有学者认为我国《专利法》第二十二条中的“以其他方式为公众所知”包括了“网络公开”。日本1999年修订的专利法已经赋予了网络公开的法律地位，将第三十条内容修改为“在公开出版物上发表或者通过电子通信网络可被公众所知”。
如果把网络传播确定为一种公开方式，那么公开的范围审查就成为申请人能否获得专利权的关键问题。网络没有地域性，这将使地域新颖性标准不再具有实际意义，对新颖性的网络外规定也不再适用。网络公开事实上使全世界任何一个网络消费者都有可能了解到发明的内容，使发明在世界范围内丧失了新颖性，无法受到专利法保护。其后果是强化发达国家对技术的垄断，拉大发达国家与发展中国家的技术差距，限制发展中国家的技术进步。此外，如果发明通过网络公开就失去了新颖性，等于从上网时刻起发明就进入公有领域，那么权利人的利益必然受到损失，从而造成智力创造的压抑，这显然同专利制度的初衷是背道而驰的。加之，网络的安全性问题不可能得到彻底解决，如果第三人通过技术手段对用于私人之间通信的电子邮件中的发明内容解密并在网上传播，是否影响对该发明新颖性的判断，专利法对此尚无具体规定。
(3)专利授权范围的变化
一般认为网络上的专利保护对象包括计算机程序、通信协议、密码技术、资料压缩、电子销售系统等。事实上，各国根据本国立法和司法实践，对网络技术的专利保护存在着较大差异，这已经成为专利保护国际协调的重要内容。以计算机程序为例，早在1966年英国专利局对一项关于计算机程序的专利申请做出了驳回的决定，并作为一项永久性的惯例，这对后来许多国家的立法产生了主导作用。多年来，计算机软件不受专利保护的原因是大多数学者认为计算机程序是一种算法，而算法属于智力活动范畴，不是专利权授予的对象。但是，形势的发展使这一看法显得非常的僵化和不合时宜，如果坚持不把计算机软件列入专利法保护的范围，这对本国计算机行业的发展会起到明显的消极作用，而且也会使本国产品在国际竞争中处于不利地位。在世界范围内，美国和日本在计算机软件专利保护方面都已有了较为成熟的制度。
(4)网上专利权保护的困境
网络上的专利权保护越来越棘手。例如，发明内容在网络上公开后，任何一个上网者都可以在别的国家抢先申请。又如，任何上网者都可能将在本国受到保护的专利技术通过网络传播到不受保护的国家使用、制造、销售。还比如，专利权人可以将其专利技术在许可他国某合作者独家代理的同时，又自行通过网络向该国销售该专利技术产品，这种平等进口对专利代理人的利益构成极大的威胁。
网络环境中，专利权的地域管辖问题会非常突出。比如，如果一项专利在A国有效，在B国无效，那么可以假设有两种权利纠纷形式：第一，A国无专利授权的一家公司使用了该专利。第二，B国无专利授权的一家公司使用了该专利，且假设其客户很多是A国的网民。对这两种情况侵权与否及管辖权的判断较为明确。
网络专利权扩张趋势，给我们以严重的挑战，向我们提出了在电子商务这个新的经济竞争领域保护自主知识产权的重大的战略任务。我们应当从提高国家经济竞争力的战略高度出发，充分认识网络知识产权保护的重大意义，开展对网络知识产权保护的理论研究，借鉴国外的先进经验；从有利于自主知识产权保护与国际合作的角度出发，对专利制度的某些方面作出必要的调整或进行专门立法。积极从事网络专利权保护司法实践，为立法提供科学依据，开展网络专利权保护的国际合作，促进网络专利权贸易，提升无形资产的价值，制定和运用网络专利战略，加快网络知识产权理论研究人才、立法人才、司法人才、实务人才的培养，注重对电子商务经营方法的改进和技术的提高，防止外国对我国电子商务发展的技术制约。
2.专利权的刑法保护问题
当然，专利制度绝不仅仅是专利法，还是由一系列的制度、法规、政策等综合构成的调整专利权的规范系统。如专利权质押制度、专利权作价入股制度、专利权的刑法保护制度等。这些制度涉及担保法、公司法、证券法和刑法等。前两个问题在我国现行法律上都有较成熟的制度，这里我们主要考察专利权的保护在刑法中的体现。
这里所说的专利权的刑法保护，是指对申请专利和取得专利权期间的保护，以及取得专利权后的保护。专利涉及专利发明创造的所有权关系和流转关系，影响到专利申请人、专利人合法受让人、被许可人的权利，同时也关系到国家的经济发展和科学技术的进步。为了防范来自各个方面的侵犯，有必要使用立法手段对专利权设置以国家强制力为后盾的刑事法律保护，确认权利，调整关系，维护秩序，保障有关专利的各种权利的实现。当然，专利权的刑法保护并非是对专利权的行政、民事法律保护的否定。诸种性质的法律保护，恰恰体现了专利权法律保护的现实需要，也是专利制度完善的需要。
关于专利权的刑法保护，同商标、着作权有所不同。尽管英美法系国家对侵犯专利权的行为都不使用刑事制裁，但很多国家如法国、瑞典、前苏联、日本等都采用刑事制裁，日本原发明特许法第十一章“罚则”第一百九十六条规定：“侵犯特许权和独占实施权者，处以5年以下徒刑及50万日元以下的罚款”。第一百九十七条还规定：“侵犯临时保护者，当该特许权已经注册时，处以5年以下徒刑及50万日元以下的罚款”。日本的适用新型法也作类似规定：侵犯实用新型权或专有实施权者，以及侵犯临时保护者，“处以3年以下徒刑及30万日元以下罚款”。
因此，笔者认为以法律保护为核心的专利制度的确立，决定了专利权刑法保护地位的确立。我国对侵犯专利权的法律保护应强调比较全面系统的刑法保护，强调刑法理论对专利法律保护制度的指导。
然而，科学和技术的迅速发展，使专利权的刑法保护，在立法和司法上面临很多新情况、新问题，也使专利权刑法保护地位的确立受到多方面的困扰。具体而言，主要有以下几方面：
(1)专利侵权行为的情况复杂、类型多样、确认难度大，客观使侵权者更易产生侥幸心理。目前在司法实践中，专利侵权行为带了很强的技术性，很少有侵权人完全照抄、照搬专利权人的成果，侵权产品往往改头换面之后出现。当然，这些情况更为复杂，侵权行为问题的确认也存在较大难度，同时也增加了侵犯专利权犯罪行为的确认的难度，这使大部分侵权者对逃避惩罚持侥幸心理，在利益驱动下，侵权现象日益严重也是必然。鉴于此种情况，我们认为，必须加强刑法理论指导相应立法司法的作用，对已确认的专利侵权行为施以相适应的刑事制裁，以儆效尤，遏止侵权行为。
(2)对专利侵权行为制裁力度不够，阻碍国家科技创新能力的提高。我国刑法与专利法没有体现出严惩专利侵权者的法律思想，更没有一些发达国家的使专利侵权者倾家荡产的立法思想。我国法律关于专利侵权处理的基本原则是民事处罚原则，即侵犯专利权者应承担相应的民事责任。根据民法通则规定，承担民事责任的主要方式有：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，赔偿损失，支付违约金，恢复名誉，赔礼道歉，修理更换十种。具体到知识产权侵权(包括专利侵权)则规定(民法通则第一百一十八条)：专利权人“有权要求停止侵害，消除影响、赔偿损失”。其中停止侵权行为和赔偿损失是最重要的制裁。专利管理机关和人民法院在处理专利侵权案件的实践中基本上没有经济赔偿以外的其他处罚手段。由此造成一些消极现象。
(3)保护范围不够全面，侵权者易逃脱法律制裁。司法实际中碰到的专利侵权往往都不是简单的假冒，经常带有篡改和仿制直至间接侵权等情况，对专利制度的破坏也十分严重。这些行为是否应归入假冒范围，是否对情节严重者追究刑事责任等，条文都不明确。又如以欺骗手段在权利局进行登记的行为，以赢利为目的，将非专利产品假冒为专利产品的行为等都被排除在外，使一些已构成刑事犯罪者只需承担民事责任，侥幸逃脱刑事责任。其结果是侵权者不惧法律。这些行为在侵权纠纷中发生率也很高，而且有的行为手段恶劣、情节严重，甚至变本加厉。仅要求侵权者承担民事责任，不以刑法手段制裁是不足以遏止其发展势头。
关于专利权制度在我国的体现，以上只是管豹一窥。中国在追求科技进步和经济发展的过程中，必将越来越重视专利权等知识产权的应用问题，从而也必将越来越完善专利权的法律保护和适用问题。只有建立了完善的专利权法律保护体系，才有可能较好地消除国际技术交流的障碍，在国际讲坛上有一席发言之地。