“两岸四地”私法统一问题探讨
柳经纬
一
私法是市民社会的法律基础，是市场经济通行的法律。由于历史的原因，“两岸四地”实行的是不同的私法，香港地区因袭英美法，澳门地区延续葡国法律，台湾地区则沿用民国时期颁行的私法，大陆地区的私法则是在1978年之后随着市场化改革的不断深化而逐渐形成的。对于“两岸四地”私法并存的问题以及由此引发的法律冲突问题，学界已经有了较多的研究，取得了丰硕的成就，基本的结论是通过区际冲突法以解决地区之间民事交往引起的法律冲突问题。虽然目前尚未有区际冲突法颁行，但是作为一种解决法律冲突问题的手段，“两岸四地”分别制定冲突法，在立法上尚属可行。
本文的旨意不在于寻求“两岸四地”私法冲突的解决途径，而在于探寻在“两岸四地”私法的统一问题，以从根本上解决由于私法并存而引发的法律冲突问题，尽可能消除由于法律的冲突而给各法域间的民事交往和社会经济发展带来的不利影响。笔者认为，谋求“两岸四地”私法的统一，尤其是满足市场经济需求的部分私法的统一，不仅是必须的，而且是现实可能的。
二
这里有两个可供参照的“样本”：一是国际社会谋求私法统一所取得的成就；二是欧盟谋求私法统一所取得的成就。
（一）国际社会统一私法的成就
国际社会谋求私法统一，最为我们熟知的成果主要有四：
1.1930年和1931年由国际联盟在日内瓦召集的票据法统一会议和支票法统一会议制定的四个票据法公约，即：《关于统一汇票和本票的日内瓦公约》（1930年）、《关于解决汇票和本票的若干法律冲突的公约》（1930年）和《关于统一支票法的日内瓦公约》（1931年）、《关于解决支票的若干法律冲突的公约》（1931年），解决了法、德两大票据法体系的冲突问题，从而使票据法从法、德、英美三大体系变为两大体系，即日内瓦体系和英美体系，实现了票据法的部分统一。
2.1926年成立的国际统一私法协会（International Institute for the Unification of Private Law）以“促进各国和各多国集团之间私法规则的统一和协调，并制定可能会逐步被各个不同的国家所接受的私法统一规则”为宗旨，先后制定了《关于国际货物销售的统一法公约》（1964年）、《旅游合同国际公约》（1970年）、《国际票据格式统一法公约》（1973年）、《国际货物销售代理公约》（1983年）、《融资租赁公约》（1988年）、《国际保付代理公约》（1988年）、《国际商事合同通则》（1994年，2004年）等文件，这些文件已经成为今天世界各国相关立法的重要参考资料，并常被司法和仲裁采用。
3.1966年成立的联合国国际贸易法委员会（United Nations Commission on International Trade Law），目的在于促进国际贸易法的协调和统一。贸易委员会先后制定了《国际货物销售时效期限公约》（1974年）、《联合国国际货物销售合同公约》（1980年）、《联合国海上货物运输公约》（1978年）、《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》（2008年）、《电子商务示范法》（1996年）、《电子签名示范法》（2001年）等诸多法律文件，成为国际贸易法方面的重要法律渊源。
4.在知识产权法的协调和统一方面，先后有《保护工业产权巴黎公约》（1883年）、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1886年）、《世界知识产权组织版权公约》（1996年）等，在谋求知识产权的国际保护方面发挥了重要的作用，并成为各成员国知识产权法的重要法律渊源。
（二）欧盟统一私法的成就
在欧洲一体化进程中，谋求私法的统一是欧盟的一项艰巨的工作。1989年，欧洲议会作出了关于“开始正式为制定一部共同的民法典进行必要准备”的决议。虽然在立法层面上尚未取得成效，但在理论研究方面却取得了可喜的成绩，它包括90年代末完成的《欧洲合同法原则》等一系列示范性的原则和规范、比较法判例研究以及卷帙浩繁的学术专着和大量的欧洲判决资料汇编。2004年由欧洲民法典研究小组提出的“欧洲民法典结构草案”对未来的《欧洲民法典》结构作出了较为详尽的安排。由“Acquis”研究小组完成的《（欧洲合同法）共同法律框架指引》也于2007年底正式公布。
在谋求私法统一的进程中，欧共体/欧盟在过去的几十年中，采取条例（Regulation）和指令（Directive）等手段，在协调和统一欧盟各国私法方面发挥了实质性的作用，其间尤以指令的作用为显着。例如，在债法方面，欧盟制定的指令涉及上门推销、远程合同、金融服务、电子商务、电子签名、迟延交付、消费合同、价格提示、误导广告、对比广告、药品广告、不作为诉讼、消费者买卖及担保、消费者信贷、不动产分时段使用权、旅游、证券服务、金融担保、个人数据处理、电信领域的隐私保护、产品责任等私法领域。按照规定，各成员国必须在规定期限内将这些指令转化为国内法，使得各成员国的法律维持一定的共性。2002年，《德国民法典》的修订，在很大程度上就是把欧盟关于债法的指令尤其是有关消费者保护的指令，转化为国内法。此次修订，也被德国学者认为是“为德国法进一步融入到一个本身统一的欧洲私法作出贡献”。
上述国际社会和欧盟谋求私法统一所取得的成就，表明在法律传统和社会制度不同甚至主权独立的国家之间，私法的统一是可能的，尽管这期间充满着艰难。因此，即便在“两岸四地”存在两种社会制度、两大法系传统（大陆法系和英美法系）和四个法域（法律制度），私法的统一也应是可能的。国际社会和欧盟的私法统一，也必将为“两岸四地”私法统一提供可供借鉴的经验乃至制度选择。
三
实现“两岸四地”私法的统一，具有现实的人文、经济和政治基础。
首先，从人文传统来看，尽管西方文化在澳门长达四个多世纪（从1553年即嘉靖三十三年葡人借故占领澳门开始计），在香港也达一个多世纪（从1841年第一次鸦片战争后英国强占香港开始计），但是中华文化源远流长，以其强大的生命力和包容性，在与西方文化的交融之中始终保持着自己的传统并发扬光大，构成了澳门和香港地区坚实的人文基础。台湾地区虽然从甲午战争后即遭受日本殖民统治长达半个世纪，但仍然保留着中华文化的优良传统。这些传统包括共同的语言文字（汉语）、共同的人文观念（儒家学说为代表）乃至相同的民间习俗（如粤港澳之间、闽台之间相同的民间习俗）等。从某种程度上说，私法尤其是其间的婚姻、亲属、收养、继承等，与一定的历史文化传统有密切关系，是特定文化传统的反映。“两岸四地”同文同种，为构成了私法统一必要的人文基础。同时，共同的人文传统，使得谋求私法的统一，还将是“两岸四地”人民相同的人文情怀。
其次，从经济运行体制来看，台湾、香港、澳门地区实行的是市场经济体制。大陆地区于1949年以后学习苏联建立了高度集中的计划经济体制，私法失去了必要的经济基础从而荡然无存。1978年中共十三届三中全会以后，大陆地区走上了以市场化为目标取向的改革开放之路，1992年中共十四大确立了建立社会主义市场经济体制的目标，市场经济得到快速发展。而且，随着大陆市场经济体制的不断完善和社会经济的进一步发展，与台港澳地区在经济体制上将日趋接近，社会经济发展水平的差距也将日益缩小。私法从本质上看，是对市场经济的反映，其间尤以合同法和商事法为典型。因此，共同的市场经济体制将为两岸四地私法的统一奠定必要的经济基础。同时，“两岸四地”日益密切的经济关系，还将是私法统一的一种内在的动力。
再次，从政治体制上来看，在“一国两制”原则下，香港和澳门已经实现回归，成为中华人民共和国的特别行政区，具备了私法统一的政治基础。大陆地区和台湾地区虽然未能在政治架构上获得一致认识，但承认“一个中国”已经成为“两岸”的基本共识，并且随着“两岸”政治互信的不断增加，必将为私法统一组建构建起良好的政治基础。
总之，较之于国际社会所谋求的私法统一和欧盟所谋求的私法统一，“两岸四地”的私法统一应更具有坚实的基础。
四
“两岸四地”的私法，究其渊源来说，均主要移植于西方国家。香港移植的是英国法，属英美法系；澳门移植的葡萄牙私法，属大陆法系；台湾私法的前身是民国时期的私法，以德日私法为主要仿照对象，同属大陆法系。从法律传统来说，澳门私法与台湾私法更为接近，而与香港私法传统则存在较大差距。然而，不论是香港私法、还是澳门私法与台湾私法，均有较长历史，相对而言私法观念强，其各种私法制度也较为健全和成熟。
大陆地区的私法进程晚于香港、台湾和澳门地区。在大陆地区，改革开放之前的近30年时间，私法虚无主义盛行，民商事法律制度基本上处在空白状态。同时，在法律观念上，全盘接受前苏联的社会主义法律观念，否定民法的私法属性，认为在社会主义制度下，民法不是私法而是公法。进而，在基本经济制度上推行片面的生产资料公有制，私有财产遭受否定，社会主义公共财产神圣不可侵犯原则取代了私权神圣的理念；在经济体制上推行计划体制，合同（法律行为）沦为国家经济计划的工具，从而丧失了实现当事人意思自治的品格。因此，在改革前的30年间，大陆地区既无私法制度也无私法的理念。
改革开放以后，大陆地区走上以市场化为目标取向的改革之路，1992年中共十四大确立了市场经济体制。然而，改革不仅在经济运行体制层面上进行，也在基本经济制度层面上推行，非公有制经济的地位随着改革的不断深入逐渐得到确认，2004年《宪法修正案》规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”。伴随着改革的深入与发展，私法制度和私法理念也逐渐得到确立。在立法上，《民法通则》（1986年）、《婚姻法》（1980年，2001年修正）、《继承法》（1985年）、《收养法》（1991年，1998年修正）、《合同法》（1999年）、《物权法》（2007年）、《侵权责任法》（2009年）、《公司法》（1993年，1999年修正，2004年修正）、《票据法》（1995年）、《保险法》（1995年，2002年修正，2009年修正）、《中华人民共和国海商法》（1992年）、《信托法》（2001年）、《担保法》（1995年）、《证券法》（1998年，2004年修正，2005年修正）先后颁行或修正，民法典编纂也已进入立法程序，私法制度趋于健全。在理论上，摆脱了前苏联的社会主义民法学的影响，逐渐确立民法是私法的观念，私法理念已成为主流的观点。
需要特别指出的是，大陆地区私法制度的逐步健全，与广泛借鉴和吸收其他国家和台港澳地区的私法制度是分不开的，其间尤以直接反映市场经济的私法制度为典型。例如，1995年《担保法》关于动产抵押的规定，直接参考了日本和台湾地区的动产担保制度；1999年《合同法》关于预期违约的规定，则源自英美合同法；80年代后期推出的国有土地使用权出让制度源自香港的土地批租制度；进入新世纪后在上市公司中推行独立董事制度，则是受了美国、香港地区公司治理实践的影响；2009年《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第20条关于债务清偿顺序的规定，与台湾地区《民法》（2009年修正）第322条、澳门《民法典》第773条的内容如出一辙。此类情形，不胜枚举。如果仔细梳理，大陆地区颁行的诸多民商事法律尤其是市场经济体制确立后颁行的民商事法律，十有七八的条文均可从台湾地区和澳门地区的法律中找到相同或者相似的规定。
因此，大陆地区改革开放以来尤其是确立市场经济体制以后颁行的民商事法律，由于同属大陆法系传统的缘故，与台湾地区和澳门地区的民商事法律，“同”远大于“异”。当然，由于大陆地区与澳门地区、台湾地区的基本经济制度存在着较大的差别，大陆地区实行的公有制为主体多种经济成分并存的基本经济制度，台湾地区和澳门地区实行的主要是私有制，因此在反映基本经济制度的法律构建方面还将存在着较大的差异，但是随着大陆地区经济体制改革的深入和社会经济的发展，随着大陆地区民事立法的逐渐完善，尤其是民法典编纂的最终完成，这种差异只会越来越小而不会越来越大。
大陆地区民商事法律制度的健全和完善，必将缩小与台港澳地区私法制度的差异。这种趋同的现象不仅表明“两岸四地”私法的统一是可能的，而且这种趋同本身在某种意义上也可以说是私法走向统一的表现。