两岸投资协议的制度创新与实施前景
季烨
摘要：《海峡两岸投资保护和促进协议》（简称《两岸投资协议》）是以《海峡两岸经济合作框架协议》为核心的两岸特色经济合作机制的重要内容。该协议在具备投资协议一般内容的同时，又充分考虑两岸关系的特殊性和双方投资者的合理关切，在适用范围、投资待遇、人身保护和争端解决等方面充分体现两岸特色。在短期内，《两岸投资协议》在促进两岸相互投资方面的经济效应可能并不显着，但其有助于锁定两岸相互投资关系法律化的成果，避免两岸新增投资壁垒的出现，是逐步迈向两岸双向投资便利化的重要法律步骤。
关键词：《海峡两岸投资保护和促进协议》 两岸关系 双向投资
一、引言
两岸经贸往来一直是两岸关系发展的先导。当前，以《海峡两岸经济合作框架协议》（Economic Cooperation Framework Agreement，ECFA）为核心，两岸特色经济合作机制的法律框架已经初步形成。而作为ECFA四项后续议题之一，《海峡两岸投资保护和促进协议》（下文简称《两岸投资协议》）的率先达成，进一步充实了上述法律框架的内涵，开启了两岸双向投资流动的法制化路径。
商务部条法司负责人表示，《两岸投资协议》“在具备投资协议一般内容的同时，又充分体现了两岸特色”。根据通常理解，所谓“两岸特色”之处，必定触及两岸关系的敏感现实，想必也是两岸受权民间团体——海峡两岸关系协会和财团法人海峡交流基金会（分别简称“海协会”和“海基会”，统称“两会”）谈判的艰辛之处。事实上，早在上个世纪90年代，两岸签署民间性台商投资保护协议的问题就曾被提至两会协商平台予以讨论，但由于两岸关系的跌宕和谈判议题的复杂性，这一工作直至近20年后才基本完成。个中艰辛，不仅表明了两会协议中“两岸特色”的来之不易，也凸显了研究《两岸投资协议》中相关制度创新的必要性。
二、《两岸投资协议》的谈判历程
大陆向来将推进包括相互投资在内的双向经济交流视为两岸关系正常化的必要举措之一。作为大陆对台方针政策由“解放台湾”向“和平统一”转变的重要标志，1979年1月1日发表的《告台湾同胞书》即指出，大陆和台湾地区“相互之间完全应当……进行经济交流”。1981年9月30日，全国人大常委会委员长叶剑英发表谈话明确提出：“欢迎台湾工商界人士回祖国大陆投资，兴办各种经济事业，保证其合法权益和利润。”在此政策的鼓舞下并以1987年台湾当局放松外汇管制和开放民众赴大陆探亲为契机，台商投资在项目、金额和规模方面取得突破性进展。大陆方面还于1988年7月公布《关于鼓励台湾同胞投资的规定》，为台商投资提供保障和便利。但台湾当局及其部分高层人士却称上述规定仅仅是一种单方面的行政规定而已，很容易“说变就变”，“不足以保障台商的权益”，要求将规定提升至双方签署协议的位阶。在此背景下，为展示推进两岸关系的诚意和决心，大陆方面表示愿意听取台湾方面的意见，进一步研究更好地保护台商在大陆投资正当权益的措施。此后，两岸围绕投资议题的酝酿和磋商大致经过了以下四个阶段：
第一阶段（1993年“汪辜会谈”前后）：两会议题交换阶段。在1993年4月8日至11日举行的“汪辜会谈”第一次预备性磋商会议上，海基会提出了保障大陆台商投资权益的议题，但其真实目的却是对抗大陆方面要求的名为民间经济交流会议的两岸经济合作机制。尽管最终两会在《汪辜会谈共同协议》中同意就台商在大陆投资权益及相关问题择时择地继续进行商谈，但在“汪辜会谈”结束后，台湾方面却采取“连环套”的做法，要求优先解决“两岸劫机犯遣返”、“协商处理两岸海上渔事纠纷”、“违反有关规定进入对方地区人员遣返及相关事宜”三项议题，否则不能进行两岸经贸、科技、文教交流等方面的商谈，使得《汪辜会谈共同协议》的内容无法得到全面和及时落实。
第二阶段（1995年）：两会准备启动阶段。1995年1月，江泽民主席发表《为促进祖国统一大业的完成而继续奋斗》（简称“江八点”）的重要讲话，其中明确表示，大陆方面赞成在互惠互利的基础上，商谈并且签订保护台商投资权益的民间性协议。这一表态为突破两会商谈的僵局带来重大利好，台商投资权益保护问题被正式列为预定于1995年7月举行的第二次“汪辜会谈”的八项议题之一。然而，正当两会事务性商谈逐步朝政策性对话的方向发展时，李登辉于当年6月赴美进行制造“两个中国”的分裂活动，严重破坏了两岸关系发展的基础和两岸商谈的政治气氛，第二次“汪辜会谈”未按计划进行，保护台商投资权益的民间性协议自然也就无疾而终，并导致在此后的13年中，两会再也没有就此问题展开过实质性讨论。
第三阶段（2005-2008年）：民间酝酿重启阶段。陈水扁执政时期，保守混乱的经济政策导致台湾经济大幅滑坡，两岸关系也陷入僵局。在此背景下，一些台湾人士为台湾经济的未来与两岸关系的发展积极奔走。2005年3月28日，中国国民党副主席江丙坤率团来访大陆，展开“缅怀之旅，经贸之旅”，两党一致“赞成在互惠互利的基础上，商谈并签订保护台商投资权益的民间性协议”。此后，中国国民党主席连战和亲民党主席宋楚瑜先后应邀访问大陆并展开“和平之旅”与“搭桥之旅”，并分别发表《中国共产党总书记胡锦涛与中国国民党主席连战会谈新闻公报》和《中国共产党总书记胡锦涛与中国亲民党主席宋楚瑜会谈公报》，呼吁“建立稳定的经济合作机制”，后者还再次列入了“促进两岸在互惠互利基础上商谈解决保护台商投资权益的问题”的主张，并将此主张置于“加强两岸经贸交流，促进建立稳定的两岸经贸合作机制”这一部分中。
第四阶段（2008-2012年）：实质性推进阶段。2008年，台湾地区再度实现政党轮替。以“九二共识”为基础，两岸经贸关系的正常化与制度化成为两岸两会的首要议题。在2009年4月26日举行的第三次“陈江会”上，两会就陆资赴台投资事宜达成共识。2010年6月，两会正式签署ECFA，将相互保护和促进投资纳入两岸经济正常化的一体化轨道。ECFA明确指出，双方同意逐步减少或消除彼此间的投资障碍，创造公平的投资环境；ECFA的目标之一是加强和增进双方之间的投资合作，逐步建立公平、透明、便利的投资及其保障机制；通过提供投资保护，促进双向投资，加强海峡两岸的经济交流与合作。此外，双方还约定，在ECFA生效后六个月内针对投资议题展开磋商，并尽速达成协议。
2010年9月12日，ECFA依照规定程序正式生效；当年12月，两岸正式就投保协议展开磋商。历经近两年之八次正式业务沟通及多次小规模会商，两会于2011年10月20日举行的第七次两会领导人会谈期间发布《海协会与海基会关于推进两岸投保协议协商的共同意见》，确认了两岸投保协议的基本框架和主要内容，这表明两岸投保协议的协商进入加速阶段。2012年8月9日，两会领导人在第八次会谈期间完成签署《两岸投资协议》。
从上述发展历程可见，两岸双向投资安排之所以在20年的时间内未取得实质性进展，其主要原因在于台湾方面缺乏发展两岸关系的诚意，导致两会协商缺乏坚实的政治基础。在相当长一段时期，台湾当局只是将两岸投资保护议题视为抗拒两岸正常经贸往来的“挡箭牌”，使其沦为两会会谈中讨价还价的“砝码”。1995年之后，李登辉赴美事件的发生，以及“两国论”和“一边一国论”的相继出笼，都一再冲击着两会协商的政治氛围，“九二共识”这一政治和法理基础甚至受到台湾方面的质疑和否认。相应地，无论是民间性的台商投资保护协议还是更宽泛意义上的两岸投资协议，都不可能超脱这一政治困境而凭空而降。
另一方面，台湾方面坚持要求获得单方面的保护，却全然不顾大陆投资者的正当合法权益，也是两岸投资协议“难产”的重要原因之一。早在1993年第一次“汪辜会谈”预备磋商阶段，时任海协会常务副会长的唐树备就坦言，海基会所列的关于保障台商投资权益的相关措施，大陆都有规定。但在台湾当局拒绝大陆货物和投资入岛的背景下，两岸签署单方面保护台商投资的协议对大陆投资者并不公平，可能人为造成巨额贸易逆差，并阻碍两岸经贸往来的正常化。对此正当诉求，台湾当局直到2008年中国国民党执政之后才予以有限回应。考虑到这一现实，即便第二次“汪辜会谈”能够按原计划进行，在当时的情况下，两岸要就保护台商投资权益问题达成协议，仍存在不小的难度。这是因为，“江八点”在赞成两岸签署台商在大陆投资正当权益的民间性协议的同时，强调了“在互惠互利的基础上”这一前置性条件。换言之，台湾方面要大陆保护台商在大陆的投资，也应当允许大陆投资者赴台投资并予以相应的保护。而这一要求对于视陆资为“洪水猛兽”的台湾当局而言，无疑是个巨大的政策挑战。
时至2005年两岸党际交流正式重启的阶段，两岸相互投资法律安排的酝酿有了新动向。从签订单向的保护大陆台商权益的协议，到在互惠互利的基础上商谈解决保护台商投资权益的问题并建立稳定的经济合作机制，上述变化反映了台湾方面在投资保护问题上的重心转换，也体现了经济发展进程中两岸实力对比的此消彼长。尤其是在20世纪90年代初，台湾经济虽然不及过去30年，但仍挟“亚洲四小龙”之余威傲视改革开放进程刚刚实质性启动的大陆。在此背景下，台湾方面自然而然地以经济实力为后盾提高谈判要价，要求与大陆签订单方面保护台商民间性协议，但对大陆投资者放开市场准入并给予同等保护却未置一词。进入新世纪之后，在大陆加入WTO并迅速融入全球与区域经济整合的背景下，台湾当局在疲于岛内政治斗争之余，还继续人为限缩两岸经济双向交流，自绝于全球最具潜力的新兴市场，经济发展持续呈现疲软与颓势。在此背景下，民间尤其是工商产业界对台湾当局扭曲的两岸政策愈发不满，台湾内部关于开启两岸双向投资的呼声日益强烈，两岸投资保障与促进协议的谈判势在必行。
三、《两岸投资协议》的制度创新
《两岸投资协议》由18个正文条款和1个附件组成，既参考了国际投资保护与促进协议的一般体例，纳入了定义、适用范围与例外、投资待遇、透明度、征收、损失补偿、代位以及拒绝授惠、争端解决、联系机制等常见条款，但其具体规定又在充分考虑两岸关系的特殊性、双方投资者的关切以及协议的执行力等因素的基础上有所取舍，并在争端解决机制和投资者人身保护等方面纳入了有别于传统双边投资条约（Bilateral Investment Treaty，BIT）的特殊规定。鉴于台湾地区有限的投资协议实践，下文将以大陆对外BIT为参照，分析《两岸投资协议》的具体内容及其制度创新。
（一）关于投资者的定义
《两岸投资协议》关于投资者定义的特色在于，除了按照常规BIT那样将一方的自然人和（法人或非法人）组织纳入其中之外，将间接投资者列为保护对象。《两岸投资协议》第1条第2款第（3）项规定，根据第三方规定设立，但由一方自然人或组织投资者所有或控制的任何实体，都属于一方企业。
数量众多的台资热衷于绕经第三地登陆，有其特殊的历史条件。上世纪80年代之前，台湾当局固守所谓“戒严”体制，严禁台商赴大陆投资。在1987年开放大陆探亲并带动台商赴大陆投资的浪潮之后，台湾当局才不得不于1990年10月被迫出台“对大陆地区从事间接投资或技术合作管理办法”，逐渐放开台商间接赴大陆投资。1993年2月，台湾当局又旋即发布“在大陆地区从事投资或技术合作许可办法”取代前述“管理办法”，要求台湾地区厂商对大陆的投资主体由第三地区的公司、事业担任。加之李登辉时期实施的“戒急用忍”政策和陈水扁时期的“积极管理，有效开放”政策，原本由经济规律自发调整的台商赴大陆投资行为被人为扭曲，以致台商不得不借助于第三地注册的公司绕道登陆。据大陆方面统计，截至2012年上半年，大陆实际利用间接台资达500多亿美元，与实际利用的直接台资基本持平。因此，《两岸投资协议》关于间接投资者的规定扩大了协议一方投资者的范围，从而间接扩大了受保护的投资范围。
（二）关于投资待遇
尽管近年来学界对于BIT促进投资“双向流动”这一命题提出质疑，认为这只是诱导资本输入国放开市场准入的一个不充分的对价（insufficient quid pro quo），但至少就文本而言，单方面要求一方保护另一方投资者利益的BIT极为罕见。因此，中外BIT普遍名曰“促进和相互保护投资”的协定，且具体体现于国民待遇标准之中。