中国国际私法立法与法律适用制度综述
冯霞
摘要：在我国，系统化的涉外民事关系法律适用法（国际私法）立法是近代以来西学东渐和法制现代化的产物。在中国现代立法史上，涉外民事关系法律适用法的立法向来深受外国国际私法立法和学说的影响。北洋政府于1918年8月5日公布并施行的《法律适用条例》是在这一领域的第一次系统立法，受日本《法例》和德国《民法典施行法》的影响较深。新中国的涉外民事关系法律适用法立法在1979年以后才开始有了长足进步，在立法体例上出现了由分散到集中的发展趋向，但始终存在一个如何使涉外民事关系法律适用法的立法适合我国国情并体现中国特色的问题。
第十一届全国人大常委会第十七次会议于2010年10月28日通过、自2011年4月1日起施行的《涉外民事关系法律适用法》是新中国成立以来第一部以涉外民事关系的法律适用为内容的单行法律，也是在中国特色法律体系中起支架作用的法律之一。该法草案曾在2002年12月作为《中华人民共和国民法（草案）》的最后一编（第9编）“涉外民事关系的法律适用”经第九届全国人大常委会第三十一次会议初次审议。第十一届全国人大常委会第十六次会议和第十七次会议分别于2010年8月23日至28日和10月25日至28日对该法草案进行了第二次和第三次审议。该法的通过，标志着第十一届全国人大常委会立法规划和2010年立法工作计划所定的在2010年形成中国特色法律体系的立法目标已基本达到。
关键词：国际私法 涉外民事关系法律适用法 法律适用
国际私法，是以涉外民事关系为调整对象的法律，涉外民事关系是在国际经济交往和人员跨国流动过程中产生的。从世界国际私法立法实践来看，国际私法主要规定外国人的民事法律地位、涉外民事关系的法律适用和国际民事争议的解决。据不完全统计，世界上有40多个国家制定了国际私法法典或单行法。各国国际私法法典或单行法立法大致有三种模式：一是就涉外民事关系的法律适用作专门的规定，二是将涉外民事关系的法律适用和国际民事诉讼程序问题规定在一个法律之中，三是将涉外民事关系的法律适用、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁问题规定在一个法律之中。作为中国涉外法制的基础性法律和中国特色社会主义法律体系的支架性法律，全国人大常委会在2010年10月28日通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》），这是中国推进依法治国、促进社会和谐稳定、形成中国特色社会主义法律体系的重要组成部分。
一、中国国际私法的起源与立法演进
国际私法的产生和发展是一个缓慢、渐进的过程，在人类各民族文明的演进过程中既表现出一定的规律性，又表现出一定的特殊性，经历了由个别到一般、由特殊到普遍这样一个发展过程。在世界范围内，国际私法的起源是多极的而不是单一的。历史上，古巴比伦两河流域的沃土，古希腊爱琴海的波涛，都曾孕育出国际私法文明；意大利等国家基于对城邦之间、国家之间法律冲突的调整，先后都制定过国际私法。
我国国际私法学界关于我国国际私法立法的起始时期，比较一致认可的观点是可以追溯到唐朝，我国学者出版的专着、各高校编写的国际私法教材在论及我国国际私法立法的起始时间时无不如此表述：唐朝（公元618年至公元907年）是我国封建社会鼎盛时期，国力强盛，经济文化繁荣，对外交往密切频繁，唐朝京城长安更是当时亚洲乃至世界的大都市，有很多外国人在此经商或学习。为调整各种具有涉外因素的法律关系，唐朝统治者在《永徽律》的第一编《名例》章中作了这样的规定：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”《唐律疏议》对这条规定解释道：“化外人，谓蕃夷之国别立君长者，各有风俗，制法不同。其有同类自相犯者，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，若高丽与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。”《唐律》是刑法典，由于我国古代没有独立的民法，刑民法律不分，所以这条规定也被认为是我国最早的关于国际私法的规定。
关于我国国际私法立法的起始时间，也有学者提出应确定在汉朝的“刘细君案”。“刘细君案”的案情大致为：汉武帝时期，汉在反击匈奴侵扰的战争中连连获胜。为进一步追击匈奴，张骞提出结盟乌孙国以共同打击匈奴的建议。元狩四年（公元前119年），汉武帝派张骞出使乌孙国，欲联合乌孙国共击匈奴。乌孙国远离汉朝，对汉朝所知不多，又臣服匈奴既久，故婉拒汉使之劝。乌孙国出于对汉朝赠赐金、帛及大批牛羊的回敬，派使者携厚礼护送张骞回汉并到长安答谢。据《汉书》记载，乌孙国使者惊慕汉的繁荣和发达，“其使见汉人众富厚，归其国，其国后乃益重汉”。
张骞出使西域10多年后，即汉武帝元封中，乌孙国因与汉通往激怒了匈奴。为避免与匈奴兵戎相见，乌孙国便以良马千匹为聘，要求娶汉公主以结姻亲。汉武帝考虑到结亲既可以牵制匈奴，又有利于国家安定，于是答应了乌孙国的请求，挑选颇有文才的江都王刘建的女儿刘细君为公主，远嫁乌孙国王昆莫，随她而去的属员有数百人，还带去了大批礼物。昆莫年老退位，其孙岑陬代之。按照乌孙国的风俗，刘细君应续充岑陬之室。孙妻奶，依汉律规定为乱伦，其罪当诛。本案中，汉律与乌孙国习惯法相抵触，产生了是适用汉律禁止乱伦婚姻，还是适用乌孙国的习惯法允许刘细君续充岑陬之室这样一个法律选择问题。刘细君认为其为汉人，应受汉律约束，不应受乌孙国习惯法的管辖，所以不肯依乌孙国风俗续充岑陬之室，上书报奏汉武帝，请求回汉。汉武帝颁诏命刘细君以抵御匈奴为重，遵从乌孙国的习惯法，续充岑陬之室。“天子报曰：从其国俗。欲与乌孙共灭胡。”刘细君从皇令，嫁昆莫的孙子岑陬为妻，婚后生一女，起名少夫。
确定“刘细君案”为我国国际私法立法起始的理由为：“从其国俗”即为一条法律适用规范，该条法律适用规范确认在“和亲”出现转继婚时，依属地原则确定应适用的法律，承认乌孙国法律的属地效力，限制汉律的属人效力。在中国长达2000多年的封建社会里，“和亲”婚姻有2000多起，这些婚姻绝大多数依“从其国俗”规范确定法律适用。“和亲”婚姻的法律选择和法律适用，我国既有法律适用规定，又有法律适用的实践。所以，依据现有资料，我们应考虑认定中国国际私法的立法起源于汉武帝时期的刘细君和亲案。
无论我国国际私法立法起始于汉朝的“刘细君案”，还是起始于唐朝的《永徽律》，在世界范围内，我国都是国际私法立法最早的国家之一。唐朝以后，我国国际私法立法几乎是裹足不前，宋、元两个朝代基本上是承袭唐朝旧制，略有发展。明朝、清朝，我国国际私法立法发生逆转，《大明律》、《大清律》一反唐宋时期的属人主义与属地主义相结合的法律原则，采用了属地主义的立场，规定“凡化外人犯罪者，并依律拟断”。清朝末年，中外通婚之风日益兴盛，数量渐多，为调整涉外婚姻关系，1888年5月，清廷与德国在北京签订《中德人民互相嫁娶归夫治管辖章程》（以下简称《中德章程》），规定：“如有华女嫁德人者，应归其夫治管辖，惟德员应将华女嫁德人之事知照该地方官”；“中国人娶德国妇人，亦应援女嫁从夫之例，归其夫治管辖”。
《中德章程》具有溯及力：“至从前有华女出嫁德人等事，经此次定明后，再由领事官补行知照地方官，即为定妥。”《中德章程》对中国妇女婚嫁德人前后触犯刑律的审判权作了规定：“有华女出嫁德人并未禀请领事官知照地方官者，将来被人控告，应归中国审断”；“又或该女犯事出嫁德人以前，因而远嫁异国希图逃匿者，一经查出此情，其所有犯罪之处仍当由中国地方官提讯归案”。1889年1月12日、1889年2月24日中意两国就中意人民互相嫁娶归夫治管辖互换了照会，同样确立了中意两国人民之间通婚归夫治管辖原则。中德签订的章程、中意互换的照会，其性质是双边法律适用条约，条约规定涉外婚姻由“夫治管辖”，这不仅是管辖权规范，也是法律适用规范，“夫治”也包括法律适用。
北洋军阀统治时期，迫于人民反帝斗争和爱国人士的呼吁，北洋军阀政府曾于1918年颁布了中国历史上第一个国际私法立法`——《法律适用条例》。该条例分总则、关于人之法律、关于亲族之法律、关于继承之法律、关于财产之法律、关于法律行为方式之法律和附则，共7章27条，与同期资本主义国家的单行法规相比，是条文最多、内容最详尽的立法之一。1927年8月12日该条例被南京国民政府下令暂准援用。《法律适用条例》的颁行，我国多数学者认为仅是为了取消帝国主义国家在中国的领事裁判权而翻版于日本的《法例》，但事实上，清朝末年中国出现的大量涉外民事关系需要制定法律进行调整是《法律适用条例》颁行的社会条件，尽管《法律适用条例》在形式和内容上与日本《法例》有共通之处，但并非完全翻版于日本《法例》。
1888年5月《中德章程》，1889年1月12日、1889年2月24日中意两国互换照会的内容均载入《法律适用条例》之中，《中德章程》比日本《法例》早问世10年，中意照会比日本《法例》早问世9年，《中德章程》、照会的规定与中华民国1918年《法律适用条例》第10条的规定相同，因此，将《法律适用条例》定论为翻版于日本《法例》的观点欠妥，《法律适用条例》应为本土法与移植法的融合。
1953年6月6日中国台湾地区对《法律适用条例》进行修订后公布了“涉外民事法律适用法”，共计31条。台湾地区自1999年开始启动对该法的修法过程，经过十几年的努力，《涉外民事法律适用法》之增修条文修正案终于在2010年4月30日通过三读，并于2011年5月26日起生效施行。修正后的涉外民事法律适用法共分为8章63条。第一章为通则（第1-8条），第二章为权利主体（第9-15条），第三章法律行为之方式及代理（第16-19条），第四章债（第20-37条），第五章物权（第38-44条），第六章亲属（第45-57条），第七章继承（第58-61条），第八章附则（第62-63条）。
1949年，中华人民共和国成立。中央人民政府废除了包括《法律适用条例》在内的国民政府的全部法律，开始建立社会主义法律体系。但是，由于“法律虚无主义”的影响，新中国的国际私法立法不被重视。1978年，中国共产党十一届三中全会以后，我国实行对外开放、对内改革的政策，也开始了国际私法的立法工作。经过20多年的努力，我国已在一些法律中规定了国际私法规范。这些法律有：1982年《中华人民共和国宪法》、1985年《涉外经济合同法》（现已废止）、1985年《继承法》、1986年《民法通则》、1991年《民事诉讼法》（2007年修订）、1991年《收养法》、1992年《海商法》、1994年《仲裁法》、1995年《票据法》、1995年《民用航空法》、1999年《合同法》等。我国最高人民法院根据司法实践的需要，相继颁布了一批具有国际私法内容的司法解释，针对涉外民事案件中具体的国际私法问题，作出了批复、复函。这些司法解释、批复和复函中的有关国际私法的规定，也是我国解决涉外民事纠纷的依据。
我国于1991年加入了海牙国际私法会议1965年7月3日订立的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》，1997年加入了海牙国际私法会议1970年3月18日订立的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，1986年加入了《承认与执行外国仲裁裁决公约》，1992年加入《解决国家与他国国民间投资争端公约》。
截至2009年12月，我国共与40多个国家签订了民商事司法协助协定。我国1953年参加的《国际铁路货物联运协定》、1968年参加的《统一国际航空运输某些规则的公约》、1980年参加的《国际油污损害民事责任公约》等条约中均有国际私法方面的规定。我国加入的国际公约是我国法律的组成部分。
除冲突法方面的立法外，我国在外国人民事法律地位方面，在国际民事诉讼程序以及国际商事仲裁制度方面，已有相当数量法律条文的规定，其中不少制度，在国际上亦颇为先进。
总体看来，我国打开国门走向世界的时间不是很长，我国的经济运行机制还存在着计划经济的影响，这些都制约着我国国际私法的立法。在2011年4月1日《涉外民事法律关系法律适用法》生效实施以前，我国国际私法立法在以下方面尚存在一些不足：