书城法律海峡两岸法学研究(第1辑)
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第34章 大陆学者论文(31)

《涉外民事关系法律适用法》的冲突规则全部是开放式的双边冲突规则,表明了立法者平等地对待内外国法律体系的开放态度。纵观该法的全部条文,规定“适用中华人民共和国法律”的只有关于外国法律的适用将导致损害中国社会公共利益的结果的第5条和在不能查明外国法律的情形下应适用何国法的第10条第2款。但它们还称不上冲突规则,因而也不算单边冲突规则。这是值得肯定的,因为涉外民事关系法律适用法的本质是空间上的国际法律冲突法和法律选择法,对涉外民事案件有国际管辖权的中国机关(人民法院、行政机关或仲裁机构)既可能适用中国法律,也可能适用外国法律。

在某些情形下,适用外国法律不仅是必要的,而且是正当的、合宜的。在处理涉外民事案件时,如果一味适用中国法律,有时会造成对当事人不公正、不方便的结果,既不利于当事人之间公平正义的实现,也无益于跨越国境的民事往来。通过制定既可能指定中国法律、也可能指定外国法律的开放式的双边冲突规则,立法者表明:只要外国法律与案件有最密切联系,且其适用的结果不损害中国社会公共利益,适用外国法律是符合立法者的意愿的,甚至可以说是立法者对有国际管辖权的中国机关的一种明示的命令。这是该法立法理念先进的一个例证。

3.《涉外民事关系法律适用法》采用最密切联系原则作为对法律未规定的所有涉外民事关系法律适用的“兜底原则”,避免了在涉外民事关系法律适用方面留下漏洞。该法第2条第2款规定:“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”将最密切联系原则规定在国际私法总则中,这本身就已经突出了最密切联系原则的补充性地位。即在该法和其他法律对涉外民事关系的法律适用均无规定,或依照该法和其他法律无法确定某一涉外民事关系的准据法的情形下,最密切联系原则可以起到补遗的作用。

4.《涉外民事关系法律适用法》扩大当事人意思自治原则(即当事人选择法律)的适用范围。该法第3条规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”虽然这只是一条宣示性的条款,但它将当事人意思自治原则规定在总则中,本身是对当事人意思自治原则的一种强调,对于审理涉外民事案件的人民法院、行政机关或仲裁机构具有指导意义,且对于整部法律可以起到统领全局的作用。在分则中,除了将当事人意思自治原则运用于合同的传统冲突规则(第41条)以外,第16条第2款关于委托代理、第17条关于信托、第18条关于仲裁协议、第24条关于夫妻财产关系、第26条关于协议离婚、第37条关于动产物权适用的法律、第38条关于运输中动产物权发生的变更、第44条第2句关于侵权行为发生后当事人选择准据法、第47条关于不当得利和无因管理、第49条关于知识产权的转让和许可使用以及第50条关于知识产权的侵权责任的冲突规则,均准许当事人协议选择准据法。总之,只要不逾越“法律规定”这一限制,亦即在该法和我国其他法律所准许的范围内,当事人无不可以明示地协议选择准据法。在比较国际私法上,就笔者所知,世界上还没有哪个国家的国际私法立法将当事人意思自治原则置于如此突出的地位,并在如此广泛的领域准许当事人协议选择涉外民事关系的准据法。这体现了该法的开放性、兼容性和先进性。

5.《涉外民事关系法律适用法》首次规定了“强制性规定”的直接适用。所谓“强制性规定”,是指因其特殊目的而必须由法院地国家有国际管辖权的机关在处理国际性案件时排他地予以适用的、具有强制性的实体法规则。该法第4条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”可见,中国法律的此种强制性规定可以绕过该法的冲突规则而直接“介入”含有涉外因素的民事案件的处理。实际上,立法者在规定此种具有强制性的实体法规则的适用范围时就有将它们直接适用于某些涉外民事关系的立法目的,所以它们是必须绝对地予以遵守的。它们有其自己的适用范围,在特定情形下直接适用于涉外民事关系,且因其强制性而优先于该法的冲突规则。例如,外汇管制法、劳动标准法、最低劳动工资法、因工事故保险法、利息限制法、承租人保护法以及关于消费者保护的特别法律都属于“法院地国家直接适用的规则”。

6.《涉外民事关系法律适用法》创新性地以经常居所为作为属人法,以国籍国法等连接点辅之。世界上,一般而言,大陆法系国家采用国籍国法即本国法为属人法,如奥地利、德国、法国、意大利、西班牙、葡萄牙、希腊、瑞典、芬兰、俄罗斯、波兰、斯洛文尼亚、日本、韩国以及我国台湾地区。英美普通法系国家采用住所地法为属人法,如英格兰、美国大部分州、加拿大除魁北克以外的省、澳大利亚、瑞士、丹麦、冰岛、挪威以及部分拉丁美洲国家(如阿根廷、巴西、秘鲁和委内瑞拉)。但国籍和住所各自有其不可克服的缺陷和局限性。而海牙国际私法会议为协调两大法系在属人法上的对立,在许多海牙国际私法公约中采用经常居所(也叫“惯常居所”)地法作为属人法,这一做法是不少海牙国际私法公约成功的原因之一,而《涉外民事关系法律适用法》以经常居所地法为属人法,即与人的身份、能力、婚姻家庭、继承等事项密切相关的法律体系。在连结点问题上,《涉外民事关系法律适用法》独树一帜地以经常居所为主要连结点,以经常居所地法为属人法。如果依照该法应适用自然人的经常居所地法律,而其经常居所地不明,则适用其现在居所地法律(第20条);对于法人来说,其经常居所地为其主营业地(第14条第2款第2句)。中国在国内立法中勇敢而坚定地采用经常居所地法作为属人法,独树一帜,必将在国际上产生重大影响。

经常居所虽然是该法所使用的主要连结点,但不是唯一的连结点;除经常居所外,该法还使用了以下辅助性连结点:现在居所地、国籍、行为地、代理行为地、婚姻缔结地、遗嘱行为地、侵权行为地、登记地、主营业地、主要财产所在地、不动产所在地、动产所在地、遗产所在地、信托财产所在地、信托关系发生地、代理关系发生地、法院地、仲裁机构所在地法律、仲裁地、办理离婚手续机构所在地、运输目的地、有价证券权利实现地、质权设立地、商品或服务提供地、劳动者工作地、劳务派出地、损害发生地、不当得利或无因管理发生地、被请求保护地、最密切联系地以及当事人协议选择地,等等。如此众多的辅助性连结点是21世纪经济全球化背景下涉外民事关系的多样性和涉外民事争议的复杂性在我国涉外民事关系法律适用法立法中的必然反映,也是法律适用灵活性的内在要求。

7.《涉外民事关系法律适用法》注重保护社会和经济上的较弱方当事人的利益。该法规定,父母子女人身关系和财产关系在没有共同经常居所地的情形下,“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”(第25条);扶养“适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人的法律”(第29条);监护“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”(第30条)。此外,鉴于涉外民事关系法律适用法的间接性,第42条前半句所规定的“消费者经常居所地法律”通常较有利于保护消费者权益,第43条第1句前半句所规定的“劳动者工作地法律”通常较有利于保护劳动者权益,第45条和第46条所规定的“被侵权人经常居所地法律”通常较有利于保护被侵权人权益,因为较弱方当事人的经常居所地法律以及“劳动者工作地法律”往往是他们最熟悉的,也是最便于他们据以主张其权利的法律。

总之,该法的上述特色兼顾法律适用的确定性和灵活性的种种做法有助于中外当事人运用该法来维护自己的合法权益,也有助于人民法院、行政机关和仲裁机构依照该法的冲突规则恰当地确定涉外民事关系的准据法,实现该法第1条所规定的“明确涉外民事关系的法律适用,合理解决涉外民事争议,维护当事人的合法权益”的立法宗旨。

最后,《涉外民事关系法律适用法》也不是十全十美的,也有一些值得商榷的地方:(1)该法还不是一部真正的统一、系统、全面和完善的涉外民事关系法律适用法,没有把海商法、民用航空法、票据法等三部商事法律有关法律适用的规定纳入到该法中来,也没有把司法解释中的成熟的规定纳入其中;(2)该法在处理新法和旧法的关系上,虽然有第2条关于“其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定”和第51条的规定,但实际上没有明确除海商法、民用航空法、票据法和民法通则第146条、第147条以及继承法第36条之外的其他法律中的法律适用规定同新法是一个什么样的关系。如果按该法第2条解释它们的关系,那等于新法的改进规定毫无意义。比如说,民法通则第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”而新法第5条规定:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。”两者最大的不同是前者可以公共秩序原则为排除国际惯例的适用,而后者没有这样规定。

两者有不同的规定,有冲突,是依新法呢还是依旧法?如果依照新法第2条解释,旧法适用,那新法就没有必要重新规定公共秩序问题了;(3)该法对一些理应规定的内容,如涉外民事关系的界定、法律规避、先决问题、国际条约和国际惯例的适用、连结点的认定和准据法的解释等等,没有加以规定;(4)在结构体系和逻辑顺序方面有不当之处,如“知识产权”一章不应放在“债权”之后,而应放在“物权”一章之后,“债权”一章之前。又如,将仲裁协议的法律适用放在“民事主体”一章内规定也是不恰当的,而且,章内条文顺序安排逻辑结构也有问题,有调整的空间;(5)该法的一些规定还可以进一步简化和优化。比如,该法第3条规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”,完全是一条多余的规定。总而言之,中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善是一个渐进的过程,这个过程是理论与实践交融的过程,是中西方法律文化碰撞的过程,是过去与现在的传承过程,是当下与未来的权衡过程,更是保守与创新的博弈过程,这实际上是中国当代立法的一个缩影。随着中国新的《涉外民事关系法律适用法》自2011年4月1日起施行,中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善步入了新的历程,这不仅仅是一个时期的结束,而更为重要的是一个崭新时期的开始。

四、中国国际私法制度的进一步完善

《涉外民事关系法律适用法》的实施标志着中国的国际私法立法进入到一个新的历史阶段。具体到《涉外民事关系法律适用法》制定后我国国际私法制度的完善问题,我们应当重点关注下列问题:

第一,中国国际私法的法典化问题。由于完整的国际私法立法应该涉及管辖权、法律适用和外国法院判决与仲裁裁决的承认与执行问题,考虑到与《民事诉讼法》、《仲裁法》等其他法律的衔接和修订问题,这次《涉外民事关系法律适用法》只实现了法律适用规范的系统化,没有涉及管辖权和法院判决与仲裁裁决的执行问题;即使是法律适用问题,也只涉及民事领域,对商事和海事领域的法律适用问题也没有涉及。因此,《涉外民事关系法律适用法》的制定离完善的国际私法制度还有很长的距离。如何完善我国涉外民事案件的管辖权制度、法院判决和仲裁裁决的执行制定,以及商事和海事领域的法律适用规则,并尽快实现系统化,应该尽快提到议事日程。

第二,关于《涉外民事关系法律适用法》与其他法律中的法律适用规范的关系问题,《涉外民事关系法律适用法》第2条第1款规定:“涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。”这虽然符合特别规定优于一般规定的原则,但该法对以前的冲突规则是否继续有效没有明确规定,必然造成新旧冲突规则并存甚至相互抵触的局面。尽管第51条规定:民法通则第146条、第147条和继承法第36条“与本法的规定不一致的,适用本法”。但这只是解决了部分问题,对于《民法通则》中的其他条款、《合同法》第126条等其他条文与《涉外民事关系法律适用法》中的相应条文如何适用,有待法院和理论研究者给出明确的答案。