民事契约说则认为促参法第36条第1项、第7条第1项有关营利事业所得税之减免，虽涉及公法上之权利义务，倘由法律规定所取得之权利，而非投资契约所赋予，自不能率尔认定其为行政契约。有关主管机关具有监督权或强制接管的许可权，在促参法第52条第1项的规定中，主办机关须依投资契约，才能做上述条文中的处理，而非“单方变更契约内容”的机制；促参法第53条第1项中有关主管机关停止民间机构之兴建或营运，系由中央目的事业主管机关依法条授权而为之，自不能据此认定投资契约为行政契约；促参法第53条第2项中，有关主办机关在必要时得强制接管的规定，虽具有单方高权性质，但此举系因依据法律所为，而非根据契约，故应认定投资契约为民事契约。
（3）权利保护机制：依促参法第47条配合政府采购法第83条规定、声请人得就甄审过程、决定及结果合法性提起行政诉讼；而不宜由救济程序推论该行政行为的法律属性，因为立法机关对救济程序的安排非全取决於争议行为之法律属性。
2.混和契约说
认为BOT投资契约之法律关系颇为复杂，依其规范内容之属性，有属私经济行为之约定者，例如权利金之给付、相关设施资产之移转、经营条件与规章等；亦有涉及公权力介入之特许权给予、土地徵收、租税减免特权、强制接管、强制收买等。准此，投资契约之性质应依其各条款之具体内容而分别评价之。所以就整体观之，BOT投资契约是包含公法及私法双重性质之公私混和契约。
3.本文见解
虽然促参法第12条第1项规定：“主办机关与民间之权利义务，除本法另有约定外，依投资契约之约定；契约无约定者，适用民事法相关之规定。”本条文虽说明适用民法规定，但由於主要系依据投资契约的约定，更何况并未限制投资契约内容中不能包含有行政契约性质之契约条款。所以本文认为，投资契约的法律性质应视其契约条款内容而定性；苟契约中有包含土地徵收、租税优惠等涉及公法上的权利义务等，则该契约应为公私法混和契约模式。苟无涉及前述之公法上权义，则BOT投资契约应属私法契约。
实务上，台湾台南市立安南医院兴建营运移转（BOT）案投资契约书之前言第3项规定：“双方合议本契约为私法契约，如本契约未约定之事宜，依民事法相关规定处理。”经查该契约的内容中并无涉及土地徵收或租税优惠等，涉及公法上权义之条款，亦未提及公共利益等字词，自应属私法契约无疑。所以本文主张，投资契约究属公法契约、私法契约或公私混和契约，宜依契约具体内容而定其，非得一概而论，洵属有据。
八、BOT投资契约之代理性质
（一）代理之假设
1.自利原则
BOT制度主要就是仰赖公部门与私部门合夥，藉由投资契约之签订与履行，实现公共利益与私部门营利行为，所以投资契约之成立，本身就是一种代理行为。对主理人（政府主办公共建设机关）而言，将特许经营权以投资契约方式授予代理人（厂商），无非希望代理人以其资金、专业及管理模式为主理人带来最大利益。然而，当投资厂商追求其最大效用（营利目标）时，必定不会无时无刻为政府机关之最大利益或使用民众之服务效益盘算，而是在自利原则下寻求自身自大利益。简言之，代理理论之第一个基本假设，乃主理人及代理人均系在自利原则下产生代理关系，签定BOT投资契约，惟主理人已考虑公共利益。
2.资讯不对称现象
大部分的代理理论，均假定代理人较主理人拥有更多的资讯，而有资讯不对称问题之存在。而所谓资讯不对称，即指交易过程中，其中一方拥有另一方所不知道的资讯。资讯不对称会使一方决策者想要但却难以获得足够有效的资讯；其发生原因为：（1）藏匿特性（hiddencharacteristic）：即交易之一方想知道交易的某些特质，另一方已经知道却不提供。（2）藏匿行为（hiddenactions）：指一方之某些行为会影响交易成果，而另一方却无法直接观察到。
在BOT制度中，由於土地开发利益及未来商机攸关投资厂商之财务规划及经济利益，其又与主办机关政策规划、土地徵收及市场竞争间难免存在矛盾，而如何化解又有多元意见及方法。所以在BOT制度中，资讯不对称之情况下，参与交易的私部门或公部门极有可能隐藏自己私有的资讯，并藉由提供不足或不确实之资讯，以谋求自身利益，而牺牲对方及公共利益。例如在台湾高速铁路的BOT案中，投标甄选时台湾高铁公司宣称“政府零投资”，所需的新台币4，000亿元全数由BOT厂商筹措而得标。但後来台湾高铁公司向银行团融资2，800亿新台币时，却又要求政府提供还款担保；以及台湾高铁公司多次以“对政府应办事项没有信心”之声明，延迟通车时间。
虽然在促参法中订有监督与管理机制（促参法第49条至第54条），但如何订立一份合理完善的BOT投资契约，使公部门与私部门的权利义务公平分担，克服实践公共利益与私人营利间的目标冲突之风险，才是釜底抽薪之道。更何况在BOT投资契约之议约过程中，如何克服逆向选择（adverse selection）与道德危机（moral hazard）等代理问题，亦值得重视。
3.代理人之风险趋避
假设主理人对於风险是中立的，而代理人却存在风险趋避的想法。即BOT投资厂商（代理人）企图不去承受风险，而利用任何方法来避开风险冲突，以避免风险发生，造成损失，例如台湾高铁公司把工程延迟开工之责任推给政府应办事项未完成所致。
（二）BOT模式之代理成本
由於主理人（政府机关）与代理人（投资厂商）所追求的利益并非一致，所以代理人不会完全依主理人之利益来行动。更何况还存有自利原则，资讯不对称及代理人风险趋避等之问题，所以必须在投资契约中详细记载政府机关对投资厂商的监督管理条款，以防公共建设于兴建或营运期间，发生因以BOT模式办理致衍生之弊端，而产生代理成本。Jensen&；Meckling将代理成本分为下列三种：
1.监督成本（monitoring cost）：系主理人为确保代理人会依其所欲，而对代理人实施监督管理、规范管制及奖惩而产生於主理人本身的额外费用。
2.约束成本（bonding cost）：系代理人为取得主理人信任，透过限制本身行为以证明代理人已善尽管理人责任，设立投机行为发生之预防机制，由代理人支付的成本。
3.残余损失（residual loss）：指虽然在主理人之各种监督约束下，代理人所作之行为仍偏离使主理人的效用（率）最大化，致使主理人丧失利益。
（三）代理所生风险的解决机制
即如何透过相关机制之建立，来解决因自利原则、资讯不对称或代理人风险趋避等之问题所衍生之代理成本问题；最有效方法，乃透过投资契约的权利义务分配，落实风险合理分配概念及契约之执行而解决代理问题。
运用BOT投资契约来规范双方的权利义务，即可了解为何可以从代理理论阐释BOT制度之政府主办机关与投资厂商的合夥关系。在代理理论中，认为在经济社会之交易中，专业分工乃是必然，而逐渐形成主理人（政府机关）与代理人（投资厂商）因投资契约关系所构成之法律关系。然而，BOT投资契约双方之所以得利用契约达成协议，主要在於契约易於明确定义风险之合理分担。所以BOT专案之风险是否有效管理，应透过投资契约来达成风险分担之目的。惟在实务上，常因投资契约的风险评估不够完善或双方对契约解释不同，并且欠缺有效的监督机制，以致风险分担观念在部分BOT案中未能落实，致生争议。
1.风险评估机制
（1）投资契约的风险分担
依台湾促参法立法例及国际惯例，合理的风险分担原则系基於风险控制能力、风险处理成本、公平及效率之考虑。所以BOT投资契约之风险分担，应按风险性质由最有能力控制的一方承担（the party best able to manage it as the lowest cost）。依前开原则，非民间自备土地之BOT案，其土地取得风险应由政府机关负担；至於工程进度迟延的风险问题应由投资厂商承担；而不可抗力及政策改变风险，宜由双方共同承担。
（2）确认风险种类
一般而言，在BOT建置阶段，难免会有设计不完善施工瑕疵及土建与机电系统介面不良问题，工期迟延等工程风险；或资金周转不陇等财务风险；法律或政策变更，民众抗争等政治社会风险；以及维修、营运风险，必须先经评估与确认风险种类，俾以作风险控管或风险转嫁。
（3）可否透过保险转嫁风险
如果该风险可以在市场上买到保单，且其保费比风险自留之成本为低，则可将风险转嫁予保险公司，例如财物损失或施工瑕疵风险等。而对於无法转嫁给保险公司之风险，则为自留风险，例如经营及财务风险，则应予控管以降低其发生之可能机率（probability）。
2.寻求代理人的诱因机制
系指BOT主办机关为求代理程序之完成，而透过相关诱因之设计来吸引投资厂商。此外，若以解决代理问题之视角而言，BOT制度中之政府协助取得土地、融资及租税优惠，即是透过诱因机制之建立来吸引厂商投入资金、专业、劳务与商业营运模式到BOT公共建设中。
3.公部门对代理问题所生风险之监控机制
可分为内部与外部两种：（1）内部监控机制：BOT主办机关利用投资契约及促参法（第49条至第54条）等相关法规，来管制投资厂商之行为选择；或运用土地取得及开发（促参法第13至28条）、融资及租税优惠（促参法第29条至第41条）等诱因或奖励等，期待以目标管理来导引厂商之投资行为，使达BOT专案计画之预期目标；（2）外部监控机制：利用社会舆论压力及民众期待BOT建设完工营运，收费取价合理、公共安全无虞、服务品质提升等期待，来监控BOT项目的主办机关或投资厂商。
4.投资契约模式与确立
在BOT制度上，要达成风险分担或降低代理成本问题，则可从BOT投资契约之内容予以明确规范。一般而言，可透过行为取向契约或成果导向契约来管理投资厂商：（1）行为取向契约（behavior oriented contract）：系控制投资厂商行为之准则，使其决策除在其自身营利目标外，也能接近政府主办机关所欲求之加速社会经济发展（促参法第1条）与公共利益的政策目的。（2）成果导向契约（outcome based contract）：主办机关仅以目标管理方式监督投资厂商；相对于行为取向契约，成果导向契约使投资厂商的决策权较大。
本文认为，在BOT投资契约中，若政府机关与投资厂商之目标冲突愈低之专案，则应采成果导向契约条款的设计，例如BOT投资契约中之民间回馈权利金。反之，当政府机关与投资厂商的目标不一致时，则应采取行为取向契约，例如涉及兴建成本的工程品质及进度的监督管理（促参法第52条及第53条）。
九、结论与建议
自民营化观念成为公共建设风潮以来，台湾的许多公共建设也以BOT模式，将特许经营权及公共建设开发权授予投资厂商，由其进行兴建与营运工作，并得由厂商向使用民众收费，俾以弥补其支出。就台湾促进民间参与公共建设法之立法目的言之，系以在改善政府财政支出下，促进社会经济发生，提供公共利益以追求国民生活设施之公平；并去除官僚体制的无效率。而公平与效率正是法律经济学所追求的目标。有别於法律观点之仅重视条款解释或程序正义，而忽略以交易成本、机制为主之经济分析。本文主张以投资厂商代理公共建设之BOT模式，应能使双方在促进民间参与公共建设法的机制下，依诚信原则、公益原则履行BOT投资契约所规范之当事人权利义务，获得应有之报酬。
由於政府面临财政短缺与缺乏效率等问题，而提供公共建设建构福利国家又是民主国家的潮流。近年来，引进民间业者共同参与政府公共建设之观念风行全球。惟一个成功的BOT案，必需政府（public），民间（private）与夥伴关系（partnership）构成公私合夥关系（PPP）；进而政府所规划的公共建设，在兴建与营运虽由厂商实施，但公部门也有适当的提供诱因、减税、融资与土地取得等之协助，并对工程兴建与营运甚至向使用者取价等做适当的监督与管制。尤其是公部门制定的法律政策，对产业经济与基础建设影响甚大，应该以促使民间部门更能发挥经济上之效率与交易模式为目的。唯在BOT专案的推动过程中，不完备的法律制度将会阻碍效率的产生，所以政府若要经由BOT模式来提升公共建设的兴建与营运效率，则首先要在法制面上加强经济考察。