书城法律海峡两岸法学研究(第1辑)
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第58章 台湾学者论文(22)

详言之,犯罪成立与否的关键,如果是来自于行为人主观想像,而非行为在客观上的法益侵害危险性,等於是将有无着手实行构成要件行为的认定,取决於行为人的犯罪计画是否合理可行,据此,印象理论不过是囿於德国刑法第22条对於未遂定义的文字叙述,所以在形式上维持主、客观混合的判准,实质上则根本是披着法动摇印象的外衣,将行为人主观意志的危险性外化,进而扬弃行为危险性概念的主观未遂论!遑论以“法动摇的印象”作为未遂犯的不法要素,不仅无法为预备与未遂的界分提供帮助,其表述本身与概念的不确定也跟着浮现,而被批评为此种依情绪(恐惧感)得出所希望的结论,只是一个空的公式,实际上就是对个案作价值判断。

(二)诉诸规范效力理论?

另一种对主观未遂论的修正方式,并不从附和客观未遂论的社会心理作用入手,而是采取类如前述美国主观论者认为未遂才是“基本犯罪”的思考模式,认为:法益是否被侵害,在行为已经违反行为规范後,往往取决於外在世界的偶发因素,刑法不该让刑度取决於无法被人所控制的运气或偶然,也因此,不应加重苛责既遂犯;但,由於既遂犯已经侵害法益,严重干扰法秩序,必须以较高的刑罚回应,才能让社会的成员愿意在未来继续尊重行为规范。简单说,对於故意着手实行构成要件行为的人而言,所认知的是一个实现其主观不法的过程,即便既遂构成要件事後被评价为未实现,不仅在行为时主观上未必有所认知或掌握,客观上亦无法改变其举止具有破坏行为规范的意义,既然既、未遂均违反相同的行为规范,其区别应只在於“制裁需求”强弱的政策考虑问题,换言之,是制裁规范(Sanktionsnorm)的问题。

也因此,刑罚的任务在於证实那些被不法行为质疑的规范,透过刑罚宣示其有效,藉此稳固一般人对於法秩序的信赖;对於未遂处罚的根据和处罚既遂的理由并无不同,都是以积极的一般预防为导向的法益保护,都是为了排除对规范效用造成的损害,而对行为规范的破坏作出适当的反应。

此种攀附积极的一般预防理论,认为不论既、未遂,对於规范效力而言,都是以其举止做出“规范破坏的表现”(Expressiv-Werden des Normbruchs),处罚未遂因此是为了维持规范效力的说法,是否有当,检讨如下:

主观论者认为既遂是出於“偶然”,这样的想法是先认定法规范的作用时点仅仅在行为时,行为後的事件发展则受到自然法则的支配,对此,法规范无能为力,从而也不是规范的物件,而只是被偶发的自然因素所左右的事件。更详细的说,着手实行的行为即已违反法律的禁止或诫命,不论既遂或未遂犯,既然都是违反行为规范的行为,“结果”在刑法体系的意义,只是“需罚性”的问题而已,换言之,规范违反的行为本身即具备不法,无庸再考虑法益的侵害或危险。

然而,过份强调行为非价,甚至将刑法对於既遂的处罚视为一种加重的犯罪型式,不仅难以解释既、未遂的刑责差异,而与台湾刑法第25条第2项之规定不符,更重要的是,其忽视一个可归责于行为的构成要件结果,正是在行为人对因果历程可支配之下,因此造成被害人与社会无法容忍的利益侵害。

美国的反对意见亦指出:所谓的“运气”,在法律的世界应该理解为对结果的发生不仅无法想像,也无法控制,从而无法要求任何人负责。主观论者抗拒“运气”,并企图以“选择”取而代之,作为刑事责任的基础,却忽略了运气无所不在!举例而言,即使A与B的杀人行为是在其选择之下所决定的,但诸如所站立的杀人位置等因素,仍然与运气因素有关。也因此,关键不是我们应该为曾经做过的哪些选择负起责任,而是哪些情形我们可以不用负责。事实上,作为一个能力有限的人,所谓认知或掌控并非绝对,不仅运气在生活中的每一个细节无所不在,做“决定”的心理活动本身,更往往受到干扰或影响6。

以维系行为规范的效力作为未遂处罚根据,真正的问题在於其根本将未发生实害的未遂行为,在处罚方式上转化为危险犯,并且,这样的论据说白了,就是担心“有再犯之虞”。问题是,刑法是否必须无所不包的进行预防性控制?若然,还是行为刑法吗?即便刑罚的使用无法让已碎的花瓶一如原初,也不能因此认定行为人必然将再砸一次花瓶吧!

至於“稳固一般人对於法秩序的信赖”,更令人难以索解。从犯罪学的角度观察,犯罪的原因可以大至社会的贫富差距、文化与阶层差异等结构问题,也可以是行为人的遗传因素、後天的家庭与学校教养或生活方式所造成的种种生理、心理问题,不仅立法者不可能确定在社会与我们共同生活的所有人都愿意守法,社会大众更不会天真的相信,只要透过刑事立法的手段介入,那些会令其不安或产生恐惧感的行为即不会再发生。据此,要说一般人对法律规范的效力有所信赖,似乎昧于现实;把不信赖当成是信赖,甚至以行为人的未遂行为会动摇“信赖”作为处罚的理由,更是一个难以理解的状况。简之,法规范的存在目的不是在确保大众对其效力的信赖,即便真的有信赖感存在,亦不过是规范效力被绝对贯彻後的反射利益。

依本文,以实现有效防御威胁人类未来风险为目的的刑法,归责的基础不是已发生的行为与法益之间的关连性,而仅仅是规范的绝对贯彻;然而,刑罚作为避免规范效力受损(Verhinderung eines Normgeltungs schadens)的方式,用以确认规范效力,已经与法益概念脱勾,而建构出新的行为规范系统-将刑事政策功能纳入考虑,从而将不法概念与一般预防结合。问题是,以防止规范效力受损作为处罚的理由,还是没有解答:为什麽规范必须被遵守?诚如学者所言,从刑法的要求来看,国民的义务仅在於不造成损害或危险,而非忠诚,否则处罚岂非与叛国无异!如果犯罪行为必须透过规范效力受损予以定义,规范效力是否受损又以犯罪行为作为前提,无异自我归责(Zuschreibung seiner selbst);不仅有循环论证之嫌,更难脱套套逻辑(Tautologie)。

刑罚作为一种社会制度,就其使用而言,特定事件的发展甚至发生,从社会学的角度来看,往往存在许多原因、产生许多效果,并随着行动者与阅听者而具备不同的意义。尽管某些原因、效果或意义具有较强的力量,以单一的功能解释刑罚的目的,忽视了多重因果、多重效果与多重意义的事实。所谓“破坏规范效力”的说法,不仅使刑法的目的跳脱法益保护,而透过刑事政策的需求,回头决定不法的有无;若行为并未导致外界的客观变化,更不啻处罚思想。

(三)以安全感受到威胁作为未遂处罚基础

前已提及,印象理论作为台湾目前关於未遂处罚根据的优势学说,其与客观未遂理论虽然存在路线之争,却有一点相同,即同样诉诸“社会心理作用”。差别只在於,印象理论是以行为人主观意志内容作为物件,进行“法动摇印象”的判断,客观未遂理论则以一般人或行为人所特别认识的客观事实为物件,进行“法益的危险性”判断而已。本文支持以安全感(Sekuritts gefühl)受到威胁作为未遂的处罚基础,更精确的说,是将其纳入客观未遂论的“行为危险性”判断之中。谨透过下述案例,试做说明:

视力严重受损的甲,误把一般人都能轻易看出写着“琉球”的矿泉水瓶,错当成是“硫酸”,持以向仇人泼洒,意欲毁其容貌而不遂。

所谓的客观危险性,其实是裁判者在刑事程序中的“後见之明”;客观未遂论不以行为人的想法作为判断危险有无的依据,更显然是考虑到行为人的认知内容不必然等同于行动表现於外的社会意义。说的白话些,即便行为人并非愚钝之人,仍可能做出愚蠢之事;以行为人以外之人的感觉作为是否使用刑罚的判准,甚至更能透显出刑法的理性与谦抑。於上开,若坚持主观未遂论的思考取径,以甲自己的想法作为是否处罚的依据,即会因为行为人的想法(我正在拿着“硫酸”泼人)仍会令大众惊惧而产生法动摇的作用,甚至还破坏了规范的效力,而应该对其处罚。反之,若改由客观未遂论观察,由於一般人不会认真看待拿着一瓶矿泉水泼洒的行为,进而将此种举动视为是杀人或重伤害,所以根本就不应该处罚。

法益保护的具体化,不仅在於每个人都背负不得侵害他人法益或对其造成危险的义务,从人与人之间的互动关系而言,更在於对彼此主体地位的承认与尊重。据此,所谓的不法,可以简化为对上述关系的否定行为,亦即,令理性人恐惧不安的行为。以安全感受到威胁作为危险的实质内涵,不只是要维护生活的愉悦,更要避免人在有限的理性下,做出不理性的行为选择,以护翼每个人的自由。

(四)行为无危险的不能犯

不论未遂犯的处罚依据在主观未遂论与客观未遂论之间如何游移,不变的仍然是德国刑法第23条第3项与台湾刑法第26条已然在法律效果上分道扬镳的事实。相较於德国,美国学说似乎浅显的指出问题的症结,让我们再做一次简单的梳理:

客观未遂论服膺以损害的大小决定刑罚轻重,没有造成损害的未遂,其处罚理应轻於既遂,而与运气无关;相对地,主观未遂论认为既、未遂应同其处罚,因为行为人都做出了可谴责的选择(culpable choice),损害是否发生,无关紧要。更详细的说,客观未遂论者拥抱自由主义与损害原则,坚持“事实上不可能”的未遂不应处罚,因为这样的行为无法让理性人相信已经对损害的发生制造了不当风险。主观未遂论者则认为,如果行为人做出自己认为会导致损害或引发不当风险的选择,不管这样的尝试会否可能发生,都不重要;重要的仅仅是选择本身。既然选择是承担刑事责任的唯一基础,而行为人也做了不该做的决定,即便其想法难以被这个世界接纳,又如何?总结而言,主观未遂论由排除影响刑法的“运气”因素开始,侧重于选择的机会与因此所形成的意图,结局必然导致未遂犯罪版图的扩张:一旦动心起念而付诸行动,只要其犯罪意图可以获得证明,即须背负未遂责任,不会受到“事实上不可能”的影响。

据上,我们可以对主观未遂论提出以下质疑:不论英美法或欧陆法系均肯定犯罪的成立必须有一个客观的行为,并且,我们也都同意行为原则上是受到行为人的心意所支配,问题是,主观未遂论者一再强调处罚的基础在於人们所做的选择,而非受到意志驱动的客观行为,若然,何必再多要求行为的要素?如果“选择”有别於身体的举止,而人又只能支配自己的选择,依此推论,是否人对於自己的行为也无法支配?

前曾提及,主观未遂论者通常使用下述内容回答上开疑惑:对於犯罪的成立要求客观的行为,是基於实用主义与证据上的理由;一个人做了什麽,往往是想做什麽的最佳证明。也因此,对客观行为的要求是出於对犯意的确认。但,由於处罚未遂犯的真正原因,是因为行为人欲导致损害发生的“尝试”(trying),而有无尝试又必须诉诸行为人做了什麽,从而“行为”的要求仍属主观未遂论所不可或缺。这样的回答显然难以令人满意。所谓尝试,不过是对心想事不成的一种描述方式,表示行为人曾经打算做什麽,却以失败收场,仍未脱离以选择与意图作为其论述核心的未遂责任观,并且,还趁势转移了焦点:如果行为的要件如此重要,为什麽只能作为主观意图的证明?如果行为的要件如此重要,就表示“想打”一只苍蝇与“去打”是不一样的,若然,这已经是向客观未遂论的损害原则靠拢了。

再以迷信犯为例,即便从德国刑法的角度观察,第23条第3项的“重大无知”,在文义上并非不能涵盖迷信犯,德国实务(RGSt33,321)与学说之所以用尽各种理由,试图将迷信犯的概念与不能未遂切割,无非是因为德国刑法仍然处罚行为无危险的不能未遂使然;换言之,一旦将迷信犯也纳入不能未遂的范畴,等於是在处罚一个荒诞的念头,甚至就是在处罚这个人,无论如何,都已违反行为刑法。问题是,在德国的印象理论框架下,真的可以进一步将法动摇的印象(对安全感的威胁),依照普通未遂、重大无知的不能未遂与迷信犯的排列方式,予以量化?既然我们不会真的相信用几根大头钉紮布偶就能杀人,这表示迷信犯具有本质上的不可能性(inherent impossibility),不论以何种判准检验迷信犯的行为,均不可能认定其“有”危险。换言之,迷信犯是道地道地的“不能犯”,两者均不应该被处罚6。即便台湾刑法第26条的法律效果已经改弦更张,针对迷信犯的讨论过程仍对於未遂处罚根据选择及其影响具有实益;简之,既然迷信犯可以被刑法第26条涵盖,则该条的“不罚”,自然是指欠缺应罚性,犯罪不成立,而与犯罪成立後的需罚性问题无关。