不能未遂的可罚性问题
萧宏宜
一、前言
未遂犯罪的概念是透过有无出现损害的结果，与既遂犯罪做出基本区别。但，也正因为缺乏结果，犯行未成功的人应该做到多少程度，才能认定其行为属於未遂，即难以明确。从法制史的角度回溯，欧陆法系对於未遂的处罚，初见於义大利中世纪所颁布的《查理五世刑事法院条例》第178条，英美法系则为1784年的Rex v.Scofield一案。1810年的《法国刑法典》使用“le commencement d"exécution”（开始实行犯罪；仍见於今日的法国刑法第121条之5前段），首度尝试对“未遂”予以定义，从而开启了西方刑法中一个重要的主题：以“开始实行”的概念作为界分，在此之前，行为人无须承担刑事责任；在此之後，则至少可以评价为未遂。类此思考，先後被1851年的《普鲁士法典》第31条与1871年的《德国刑法典》第43条采纳；1855年英国判例法，亦使用了类似的标准。
问题在於，何谓已经“开始实行”？当构成要件的实现在经验上已可完全排除或不可能时，能否认为根本没有开始实行，从而根本不存在未遂不法？这个发轫於19世纪的法国，并对後世产生影响的短语，虽然可以避免浮动的规范所造成的危险，却始终难以挥离学界与实务在判准的具体形成与不能未遂的概念操作上，所产生的歧见。以台湾而言，纵然刑法第25条对未遂的描述是“已“着手于犯罪行为之实行”而不遂”，而与德国刑法第22条所谓““依其主观想像”而“直接开始”构成要件的实现”有别，多数学说却因为德国刑法於1975年修正时扬弃了“开始实行”（Anfang der Ausführung）的用语，即跟着全盘接受彼邦对於未遂处罚根据所实行的“印象理论”，作为说理依据，甚至诉诸积极一般预防思想下的行为规范效力。如此境况，随着2005年台湾刑法修正，第26条更动了“行为无危险的不能未遂”的法律效果为“不罚”，甚至刻意在立法理由强调系采取客观未遂理论，更尖化了学说的对立。
从比较法的角度观察，奥地利刑法第15条第3项与台湾刑法对於行为无危险的不能未遂，都是采取“不罚”的立场；日本、义大利、西班牙虽未於刑法典中明文，彼邦的实务与学界亦基於客观未遂论，一致认为不罚，瑞士刑法第23条第1项虽与德国刑法第23条第3项均明文处罚行为无危险的不能未遂，但学界对於这样的决定，并非没有反对的声音，如此看来，客观未遂理论是否已属昨日黄花？似乎还有斟酌的空间，也还会不断争论下去。有监於此，下文拟就德、美两大法系相关理论的发展与变迁状况，扼要的予以梳理，冀能进一步形成个人看法。
二、未遂处罚基础的理论发展史
当行为人的行为并未造成损害时，在什麽条件下、基於什麽原因，仍然应该将其认为是犯罪，并且予以处罚？一个直觉的想法是：防微杜渐。在含苞待放时就将其掐死，以避免未来进一步开出“灿烂的花朵”。然而，如此思考并无法解释，为什麽国家可以为了预防犯罪，即对尝试者动用刑罚。毕竟，防范于未然是一件事，为此而处罚，则又是另一回事。也因此，关键即在於，未遂的行为到底制造了什麽不法。
德国19世纪的客观未遂论，被称为旧客观说（Die ltere objektive Theorie），主要支持者是Feuerbach、Mittermaier与Berner。依此说，透过事後观察法益侵害的危险是否存在，将未遂区分可罚的相对不能与不罚的绝对不能，并引领Binding提倡构成要件欠缺理论。旧客观说有一个众所皆知的老问题：如果不是透过“事前”（exante）判断，如何得知未遂是否为无用的尝试？据此，vonLiszt与vonHippel乃主张以理性第三人于行为时的判断（ex-ante-Betrachtung），决定法益的具体危险是否出现，而被称为新客观说（Die jüngere objektive Theorie）。其後，迄20世纪30年代以前，学界的主流见解始终支持客观未遂论。
然而，随着1933年纳粹第三帝国的建立，基尔学派（Kieler Schule）的Schaffstein和Dahm所倡的意志刑法理论当道，在抛弃了以法益保护作为刑事不法的基础之余，对未遂犯的处罚基础自然转向主观未遂论；紧接着，受到Welzel提倡目的行为论与主观不法要素的影响，主观未遂理论终於在德国学说与实务 均确立其地位。
旧客观未遂理论於当代德国的失宠，追根究底，在於其现行刑法第22条与第23条第3项的文字叙述：前者透过对着手的定义，已将行为人“主观的想像”纳入考虑，後者对行为无危险的不能未遂，也仍然予以处罚，明显向主观未遂论偏移。多数学说乃认为，主、客观要素之间的关系，对於未遂犯的可罚基础而言，并非择一，而是累积，换言之，共同作用，从而有所谓印象理论的提出：未遂固然是“犯罪意志的展现”（bettigten verbrecherischen Willen），但，只有在“动摇大众对法秩序效力的信赖”时，才是可罚的。以大众会否动摇为断，既解释了德国刑法第22条的“直接开始”，也对处罚重大无知的不能未遂提供依据，从而成为德国迄今的优势学说。相对於客观未遂理论，印象理论不是取决於着手实行一个具体的危险行为，而是改以社会心理的角度，对於主观理论做出限缩，换言之，法敌对意志的外显，仍须以大众产生法动摇的印象（rechtserschütternden Eindruck），才能成为可罚的未遂。
英美法系统对於未遂的处罚依据及其合法性问题，与上开德国的发展过程相近，亦有所谓客观主义（objectivism）与主观主义（subjectivism）的对立。详言之，客观的未遂理论认为行为人的主观意图只有在其行为已然造成了损害或风险时，才有追究的意义；客观主义者坚信，没有理由因为“想要犯罪”的念头，即成为犯罪。相对的，主观的未遂理论认为客观举止仅仅是一种证据，以佐证行为人打算造成损害或危险的意图。简之，客观论者关心的是行为人在这个世界做了什麽；主观论者则在乎行为人在心里面想了什麽。从而，客观未遂论不仅认为“不可能”可以作为犯罪成立与否的抗辩，并且认为相较於既遂，对未遂的处罚应该减轻；主观未遂论不仅反对以不可能作为抗辩事由，并且倾向既、未遂应同其处罚。据此，客观与主观理论往往被描述为在未遂处罚根据上，彼此对立冲突。
详言之，客观论者崇尚自由，认为每个人都可以随意做自己想做的事－除非这样的行为会导致别人损害或造成不合理的损害风险，而被认为是不对的；与德国的客观未遂论者重视法益保护原则一样，美国的客观论者亦以损害原则（harm principle）为首要考虑，并诉诸行为本身对理性人造成恐惧感、社会波动、大众惊惧、干扰社会秩序、对损害的发生不合理的升高了风险 等说法。也因此，对於类如：误以为把不吃的牛排直接丢到垃圾桶也构成犯罪的“纯粹法律上不可能”（pure legal impossibility）与认为用爆米花可以炸沈一艘战舰的“本质上事实不可能”（inherent factual impossibility）的情形，因为理性人对於这样的闹剧不会感受到恐惧，即不应处罚。
另一种可能的思考，则是抽离“损害”的要素，将焦点转移到主观的犯罪意图。在这样的进路下，既、未遂不仅都是不对的行为，也同样对社会造成了危险；行为人的客观行为不过是其社会危险性的佐证，亦即“犯罪意志的证明”。巧合的是，对於未遂处罚原因的观念转变，同样发生在二次世界大战後的美国。模范刑法典说的很清楚，行为人的未遂责任有无，应以其“主观上相信”的情况作为判准；只要行为人自己认为其作为或不作为是迈向犯罪的“实质步骤”，即为已足。未遂的处罚原因不再焦距于危险行为所造成的威胁，而在於危险的“人”，并以其想法作为危险性的最佳证明基础，显然采取主观未遂论的立场。
申言之，主观未遂论者同样由“耽虑”切入，关心的却是全然不同的内容，并且常常以这样的故事作为讨论的起点：A与B各自在不认识对方的情况下，分别对自己的仇人C与D开枪，A顺利将C杀死，B则在射击後，因为天上刚好掉下一颗无法事先预见的陨石，并巧合的挡在B杀D的子弹弹道上，D因而幸运逃过一劫。显然的，A成立谋杀既遂罪，B则仅成立企图谋杀罪；因为陨石的出现“守护”，致B的处罚将轻於A。问题是，人只应该为自己所能控制者负责，对於所谓“道德上的偶然”（moralluck），既应予以拒斥，何以刑罚的轻重程度竟仰赖於幸运之神的眷顾？
客观未遂论者往往这样回答：所谓道德上的偶然，是一个假的问题（pseudo-problem）。以上开设例而言，或许B的部分有些运气因素涉入，但就A而言，只要对结果发生能预见，即可认为C的死亡在其“支配”之下，而须对其负责。主观未遂论者则认为，刑事责任及附随而来的刑罚，对於支配的强度应该要求更多；死亡结果的预见可能性，对於支配的有无根本不具意义，关键毋宁在於，是否还具有从事其他行为的能力。不论A或B，一旦扣下扳机，即无法改变C或D死亡或幸存的结果，也因此，A或B对於损害的会否发生，都无法支配。那麽，我们到底可以支配什麽？主观未遂论者的回答是“选择”；每个人都可以支配自己如何做出选择，既然是自己做的决定，当然应该为这样的决定负责。
依主观未遂论，犯罪目的能否达成，不过是运气、机会或判断错误等不变的因素使然，并不会减低行为人的可责性（culpability），也因此，不论刑罚目的或功能是应报还是预防，都无法改变一旦以偶然的因素作为处罚程度不一的依据，既不公平也不道德的事实。鉴於避免刑罚的使用系於“运气”因素所可能造成的恣意与不公，应将未遂视为基础犯罪（primary offense），并且与既遂同其处罚。如此思考，亦已被康乃迪克州、德拉瓦州、夏威夷州、印第安那州与新罕布什尔州接纳，英国1981年的犯罪未遂法案亦同。简之，杀人行为不论是否成功，均受到运气因素左右，行为人不应为被害人的死亡结果负责，但因尝试杀人的举止完全在行为人的掌控之下，就此而言，仍应对其“行为”负责。
摆荡在客观与主观之间，孰是孰非？
三、本文见解
经过上开说明，我们可以惊讶的发现，德、美两国虽属不同法系，并且各自使用诸如法益保护原则或损害原则作为不法内涵的操作概念，其学说对於未遂处罚基础的讨论模式与内容，不论采取客观或主观的解释立场，内涵上却几乎殊途同归：客观论者认为，在既遂构成要件所描述的不法并未全部实现的状态下，即便现实上没有法益侵害（损害）事实，未遂的行为还是具有法益侵害（损害）的客观危险性；反之，主观论者则认为，关键在於行为人於未遂状态所外显的法敌对意志（主观危险性），甚至诉诸对规范效力的破坏。详言之，客观论者自诩是行为刑法与法益保护思想（自由与损害原则）的贯彻者，并认为主观未遂论基於犯罪预防的理由而处罚单纯的犯意，是行为人刑法、是对於人格自由的过度侵犯；主观论者则认为，从客观面观察，危险的存在与否根本是系於“结果是否发生”的机会因素，因此，不仅对既遂的处罚等於是植基於道德上的偶然，且无法再行区分所谓有危险的未遂和无危险的未遂；即便可分，主观的想像（subjektive Vorstellungen）对於构成要件仍有决定性，于行为无危险的不能未遂更必须被考虑。
我支持客观未遂论，以下即分别针对主观未遂论及其相关的衍生理论，进行检讨与批判，并据此得出采纳的理由。
（一）印象理论的困境
前已提及，主观未遂论始终无法回避下述的质疑：刑法何以没有处罚所有犯罪的未遂？即便处罚，何以没有与既遂相同？同时，在主观未遂论肯定不能未遂可罚性的情况下，也出现前置未遂犯领域的批评：如果法敌对意志是未遂的本质，对於行为人是否实行构成要件行为，不过是出於法安定性的理由所做的要求，根本不重要。据此，一如客观未遂理论在“危险”判断时点上的实质转变，主观未遂理论也逸脱了“纯粹”的立场，透过印象理论，修正“行为人”与法益保护之间的关连性；亦即，未遂行为并非一律处罚，而是以造成“法动摇的印象”为条件，判断其最终是否可罚。
依本文，印象理论试图采取客观未遂论诉诸社会心理作用（一般人的安全感）以判断危险的方式，对主观法敌对意志的处罚予以限缩，在方向上是对的，但由於判断的对象仍不脱行为人想要侵害法益的种种想法，显然没有跳离主观未遂论的窠臼。