3.保障措施的实施方式和期限
保障措施可以采取对调查产品全部或部分中止义务或撤销、修改减让的方式,但不限于关税措施。如果采取数量限制措施,限制水平不能低于最近3个代表年份的实际平均进口水平,除非有明确的正当理由,表明为防止或补救损害而有必要采用不同的水平。
在供应国之间分配配额的情况下,实施限制的成员可就配额分配问题寻求与其他具有实质利益的成员达成协议。如不可行,应根据前一时期的供应量占该产品进口总量或总值的比例,同时考虑可能已经或正在影响该产品贸易的特殊因素,对配额进行分配。在严重损害的情形下,经过世界贸易组织保障措施委员会主持下的磋商,确定存在偏离上述方案的正当理由,也可以偏离上述配额分配方法。
在紧急情况下,即延迟采取措施可能造成难于补救的损害的情况下,进口成员可依据存在明确证据表明增加进口已经或正在威胁造成国内产业损害的初步裁定,采取临时保障措施。该措施应采取提高关税的形式,期限不超过200天。
如随后的调查未能确定增加进口对国内产业造成严重损害或威胁,则应迅速退还提高的关税。
保障措施应在防止或补救严重损害和便利调整所必需的期限内实施。保障措施的实施期限不超过4年。在遵循调查程序和损害条件的情况下,发现有必要继续采取保障措施,以防止或补救严重损害时,可以延长保障措施。但保障措施的全部实施期限,包括任何临时措施的实施期、最初实施期及任何延长,不超过8年(日落条款)。同时,实施期限超过1年的保障措施,应逐渐放宽。延长的措施不得比延长前的措施更严,并应继续放宽。实施超过3年的措施应进行中期审查。
保障措施协议没有规定保障措施的追溯适用。
4.对受保障措施影响的成员的补救
实施保障措施的成员,对贸易受该措施影响的出口成员,应保持与现有水平实质相当的减让或其他义务水平。为实现此目标,双方可以磋商适当的补偿方式。如不能达成协议,受影响成员在给予世界贸易组织货物贸易理事会书面通知30天期满时,可以中止关税减让或其他义务。但在进口绝对增加的情况下,在保障措施实施的头3年,不得行使该中止权利。这一规定,既是对进口成员权益的一种保护,又是对受影响的出口成员的权利和利益的一定限制,进口成员与出口成员的利益实现了某种平衡。
第四节 争端解决机制
一、争端解决制度概述
(一)争端解决制度的目的和适用范围
世界贸易组织《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU),在世界贸易组织框架下,建立了统一的多边贸易争端解决制度。依规则解决争端,遵循正当法律程序,迅速、有效、满意地解决争端,是世界贸易组织的争端解决制度的基本原则。
根据下列协议提起的争端,都适用《关于争端解决规则和程序的谅解》:《世界贸易组织协定》、附件1A《货物贸易多边协议》、附件1B《服务贸易总协定》、附件1C《与贸易有关的知识产权协定》和附件2《关于争端解决规则和程序的谅解》。另外根据附件4诸边贸易协议提出的争端,也适用这一争端解决制度。
根据《关于争端解决规则和程序的谅解》的规定,该谅解附录2中明确列出的相关协议中的特殊或额外规定,如果与DSU 本身的规定不同,则优先适用这些特殊或额外规定。例如,《补贴与反补贴协定》第4条第11款就是这样的特殊规定,该规定要求仲裁员应裁定反措施是否适当(appropriate),而DSU中反措施的额度是与损失额相等(equivalentto)。实践中,专家组、上诉机构和仲裁员总是协调性适用这两部分的规定。
(二)争端解决机构解决的争端类型
《关税与贸易总协定》第23条规定了三种争端类型。《关于争端解决规则与程序的谅解》对这三种类型作了进一步的阐释。
1.违反性申诉。这是争端的主要类型。申诉方须证明被诉方违反了有关协议的条款。在确立争议措施存在违反有关协议条款后,推定申诉方据相关条款的利益因争议措施受损或丧失。对这种争端的裁决的执行,被诉方往往需要废除或修改有关措施。
2.非违反性申诉。对这种申诉的审查,不追究被诉方是否违反了有关协议条款,而只处理被诉方的措施是否使申诉方根据有关协议享有的利益受损或丧失。申诉方需要证明其根据有关协议享有合理的预期利益,该合理预期利益因为被诉方的措施受损或丧失。如果被诉方采取的措施被认定造成了申诉方利益的丧失或受损,被诉方没有取消有关措施的义务,只需作出补偿。最典型的非违反申诉案件是关税与贸易总协定时期的澳大利亚对硫化铵补贴案。
3.其他情形申诉。关于上述两种类型以外的其他争端类型及其所适用的程序和规则,并没有明确的规定,迄今为止也还没有出现过上述两种类型以外的类型的案件。
(三)争端解决机构的机构设置及职责
1.争端解决机构。争端解决机构的职责主要包括:设立专家组处理案件;通过或否决专家组或上诉机构的争端解决报告;负责监督裁决和建议的执行,包括确定合理的实施期限;当有关成员不遵守裁决时,经成员的申请授权进行报复,包括确定报复的范围和水平。
2.专家组。专家组是争端解决机构的非常设性机构。专家组的成员一般由争端成员双方磋商后从世界贸易组织秘书处存有的专家名单中选定。只有在双方不能达成一致时,才由世界贸易组织总干事任命。专家组协助争端解决机构履行有关职责,作出裁决或提出建议。专家组的权限范围仅限于申请设立专家组的申请中所指明的具体争议措施和申诉的法律依据概要。未在申请书中指明的诉求,不属于专家组的权限范围。在争端解决程序中,专家组既审查案件事实,又审查适用法律。对专家组作出的争端解决报告,除非争端方提起上诉,争端解决机构应在报告散发给各成员后60天内通过这一报告。
3.上诉机构。上诉机构是争端解决机构中的常设机构,它负责对被提起上诉的专家组报告中的法律问题和专家组进行的法律解释进行审查,可以维持、变更或撤销专家组的法律裁决和结论。上诉案件由上诉机构7名成员中的3人组成上诉庭审理。但上诉机构定期举行例会,讨论争端解决的政策、做法和程序事项,以保证决策的一致性和连贯性,吸收个人和集体的专长。上诉审查制度,是世界贸易组织争端解决制度的一大特色。它保证了法律规则适用的准确性、统一性、一致性。
4.仲裁员。DSU规定了多种仲裁程序。仲裁员根据这些仲裁程序进行仲裁,包括执行裁决的合理期限仲裁、报复水平仲裁等。
二、争端解决程序
(一)磋商
磋商是申请设立专家组的前提条件。但磋商事项以及磋商的充分性,与设立专家组的申请及专家组将作出的裁定没有关系。磋商仅仅是一种程序性要求。但很多争端通过磋商程序得以解决,磋商是争端解决程序的重要组成部分。
(二)设立专家组的申请——起诉
提出磋商请求日起60天内磋商没有解决争端时,申诉方才可以申请成立专家组。设立专家组的申请,是启动专家组(以及上诉机构)案件审理程序的要件。设立专家组的申请,应说明争议各方是否进行过磋商,指明具体的争议措施,并提供申诉的法律依据概要,该概要足以明确提出问题。设立专家组的申请决定专家组的权限范围,同时它具有满足正当程序目标的价值,使被诉方和有利害关系的第三方有机会了解申诉方提出的问题并为自己辩护。提起申诉,并不以申诉方具有法律利益或经济利益受到损害的情况为前提。
(三)专家组报告
无论是申诉方还是被诉方,对其所提出的诉求或主张,都应承担证明责任,谁主张谁举证。在一方初步证明其诉求或主张的真实性后,由另一方进行反驳。
此为初步证据责任。一方是否初步证明其诉求或主张,专家组无需特意作出具体裁定,而是在争端双方提交的整个证据的基础上,作出决定。对证据的采纳与评估,赋予证据的效力,是专家组认定事实程序的一部分,属于专家组的裁量范围。对争端方没有提出的主张,专家组不能作出裁定,即使相关专家提出了这样的主张。专家组可以向其视为适当的任何个人或机构寻求信息和技术建议。对未经专家组要求而由争端方和第三方之外的人或组织主动提供的信息(法庭之友材料),专家组有权决定是否接受或采纳。专家组作出的争端解决报告应列明对事实的调查结果,有关世界贸易组织规则的适用性,以及裁定和建议的基本理由。对申诉方根据不同规则提起的数个申诉请求,专家组可根据有效解决争端的必要性,在认为已经有效解决了争端的情况下,对其中的某些诉求不进行审查。这称为司法经济原则。
(四)上诉机构报告
在专家组报告发布后的60天内,任何争端方都可以向上诉机构提起上诉。
上诉机构则只审查专家组报告涉及的法律问题和专家组作出的法律解释。上诉机构可以推翻、修改或撤销专家组的调查结果和结论。上诉机构没有将案件发回专家组重新审理的权力。在推翻有关裁定和结论时,为了使争端得到有效解决,如果专家组裁定的事实和专家组程序记录中的、争端方无争议的事实比较充分,上诉机构可以继续对双方间的争议进行审查,对争议问题作出裁定和结论。
(五)争端解决机构通过专家组和上诉机构的报告
争端解决机构并不亲自审理案件,它是在专家组和上诉机构的协助下提出建议、作出裁定。实质上,争端解决机构只是通过专家组、上诉机构的解决争端报告。除非争端解决机构一致不同意通过相关争端解决报告,该报告即得以通过。此所谓反向一致原则。通过的报告即构成了争端解决机构的裁决或建议。
(六)争端解决机构裁定和建议的实施
被裁定违反了有关协议的一方,应在合理时间内履行争端解决机构的裁定和建议,使其措施与世界贸易组织规则的要求相一致。通常的实施方式是优先采取修改或废除被裁定与世界贸易组织规则不符的措施。如采取这样的措施不可行,经申诉方要求,被诉方可以自愿地对申诉方提供补偿。
如果争端方对履行裁定和建议的合理期限存在争议,可以根据DSU 第23条诉诸仲裁解决。如果争端方就被诉方是否采取了实施措施,或者被诉方采取的实施措施是否与相关协议相一致,争端各方之间存在分歧,该类争端可以根据DSU第21条第5款诉诸争端解决程序解决,可能时求助于原专家组。此即DSU21.5程序,也称为执行异议程序。该程序中专家组作出的报告可以上诉。
如果被诉方在合理期限内没有使被裁定违反相关协议的措施符合相关协议的要求,或未能实施裁决和建议,经申诉方请求,争端双方应就双方均可接受的补偿进行谈判。如未能达成令人满意的补偿,原申诉方可以向争端解决机构申请授权报复,对被诉方中止减让或中止其他义务(即报复措施)。补偿以及中止减让或其他义务,属于争端解决机构的建议和裁决未在合理期限内执行时可以采取的临时措施,该临时措施不能优先于使相关措施符合相关协议要求的裁决和建议的完全实施。
中止减让或其他义务,首先应在被认定为违反义务或造成利益丧失或受损的部门的相同部门实施;对相同部门中止减让或其他义务不可行或没有效时,可以对同一协议项下的其他部门实施;如对同一协议项下的其他部门中止减让或其他义务不可行或没有效时,可寻求中止另一协议项下的减让或其他义务。
申诉方拟中止减让或其他义务的程度和范围,应与其所受到的损害额相等。
该损害额是指被诉方在执行裁决的合理期限届满仍维持不符措施所造成的损害,而不是争议措施从其实施起对申诉方造成的损害。如果被诉方认为申诉方拟采取的报复措施与其受损的程度不一致,可以根据DSU第22条第6款诉诸仲裁。可能时应由原专家组作为仲裁员进行仲裁。仲裁员不得审查拟中止的减让或其他义务的性质,而应确定此类中止的程度是否等于利益丧失或减损的程度。所谓中止减让或其他义务的性质,指中止减让或其他义务的种类或类型,如提高关税、数量限制等。
减让或其他义务的中止应是临时性的,只应维持到被认定与适用协定不符的措施被取消为止,或应予执行裁决的成员对利益丧失或损害已经提供了解决办法,或双方达成相互满意的解决办法。如果被诉方认为自己已经圆满执行了争端解决机构的裁决,而中止减让的成员仍然不终止其中止减让措施,则被诉方可以依据DSU 第22条第8款提起申诉。