三、补贴的监督和救济措施
(一)补贴通知
为了加强对补贴的监督,加强与补贴有关的多边纪律,提高各成员管理的透明度,《反补贴协议》对各成员有关补贴的措施及立法提出了通知的要求。
(二)诉诸争端解决机构
任何成员不应给予或维持禁止性补贴。如果一成员认为其他成员给予或维持禁止性补贴,在磋商不能解决争端的情况下,要求磋商的一方可以将争端提交世界贸易组织争端解决机构解决。如果涉及措施被认定为禁止性补贴,实施补贴的成员应取消该项补贴,否则争端解决机构应允许申诉成员采取适当的反措施。如争端方对反措施有异议,可根据DSU 第22条第6款申请仲裁,仲裁员应确定反措施是否适当(appropriate)。
如一成员有理由认为其他成员的可诉补贴对其国内产业造成了损害、使其利益丧失或造成严重侵害,可以要求与补贴实施成员进行磋商,在不能通过磋商达成相互同意的解决办法的情况下,提出磋商的一方可以将争端提交世界贸易组织争端解决机构解决。
一成员提供禁止性补贴,即违反了不得授予或维持禁止性补贴的义务。对于可诉补贴,只有对其他成员的利益产生不利影响时才被禁止。
(三)进口成员采取反补贴措施
1.反补贴措施的适用对象
《反补贴协议》第五部分“反补贴措施”确立了进口成员对补贴进口产品采取反补贴措施的要求,包括发起调查、征税等要求。由于进口成员采取的反补贴措施针对的是补贴进口产品,因此,该措施只适用于出口补贴和损害国内产业的可诉补贴。进口替代补贴、造成GATT1994项下利益丧失或受损的可诉补贴以及严重侵害成员利益的补贴,由于皆发生于进口成员市场之外(出口国或第三国),应理解为不适用反补贴措施。
2.补贴的认定和补贴额的计算
补贴的认定与补贴额的计算是两个不同的概念或要求。专项补贴的认定是计算补贴额的前提条件。该认定是对补贴计划或项目的认定,看它是否符合《反补贴协议定义》的补贴。但该补贴项目产生多少补贴额,有多少数额用于受调查的补贴出口产品,则是另外一个问题。
《反补贴协议》采取了以接受者所获利益为标准,计算补贴额。补贴的计算不以产生政府成本为前提。任何计算方法的使用应符合下述准则:
第一,政府提供的股本,除非其投资决定被认为与该成员境内的私营投资者的惯常投资做法(包括提供风险资金)不一致,不应被视为授予利益。在国有企业私有化的过程中,政府提供的股本是否对私有化后的企业提供了补贴,应根据是否按照独立交易的市场价格,视具体情形而定。简单采用转移法或同一主体法,将原提供的股本视为对私有化后的企业的补贴,违反《反补贴协议》。
第二,政府提供的贷款,除非接受贷款的企业对政府贷款支付的数额与能够从市场上实际获得的可比商业贷款支付的数额之间存在差异,不应视为利益的授予。存在差异时,利益为两者之间的差额。
第三,政府提供的贷款担保,除非获得该担保的企业向政府担保支付的担保费与向无政府担保的可比商业贷款所支付的担保费之间存在差别,不应视为利益的给予。存在这种差别时,利益为费用差别调整后的两者差额。
第四,政府提供货物或服务,或购买货物,除非提供所得低于适当的补偿,或购买所付多于适当的补偿,不应视为利益的给予。补偿是否适当,应按有关货物或服务在提供国或购买国的现行市场条件来确定,包括价格、质量、充足度、适销性、运输条件和其他购销条件。上诉机构在美国对加拿大松木反补贴案中指出,如果已经确定提供国私营价格由于补贴而扭曲,则调查当局可以使用提供国私营价格外的标准。
3.反补贴措施
反补贴措施包括临时措施、承诺和反补贴税。临时措施和反补贴税类似于反倾销调查中的临时措施和反倾销税。反补贴税可以追溯适用。《反补贴协议》也规定了反补贴措施的日落审查和司法审查。
上诉机构在阿根廷鞋类保障措施案中,强调增加进口的重点应是“正在”增加进口。无论数量上还是性质上,该进口增加应该是最近的、最突然的、最急剧的、最明显的,足以造成产业的严重损害或严重损害威胁。
(二)严重损害或严重损害威胁
严重损害被定义为对国内产业状况的重大总体损害(或称为重大全面减损),严重损害威胁是对国内产业总体的明显迫近的严重损害。对严重损害威胁的确定必须基于事实,而非仅凭指控、推测或极小的可能性作出。如果主管机关的调查报告和裁定中仅是对某个企业或某几个企业的论述,而不是对整个产业的总的损害的裁定,则其得出的严重损害或威胁的结论缺乏依据。
1.国内产业的确定
国内产业应理解为在一成员领土内经营的同类产品或直接竞争产品的所有生产商,或者占同类产品或直接竞争产品国内生产总量主要部分的生产商。与反倾销与反补贴措施中的国内产业不同,保障措施中的国内产业不仅包括同类产品的生产商,还包括直接竞争产品的生产商。
同类产品和直接竞争产品的确定,直接关系到国内产业范围的大小。理论上,产业范围广,则损害可能性小或没有损害;产业范围窄,则损害可能性大。但实践中,主管机关有时通过扩大同类产品和直接竞争产品的范围,来扩大国内产业的范围,将经营状况不佳的企业纳入国内产业范围中,造成国内产业范围越广、损害越大的状况。常见的情况是混淆上下游产品。这种做法违反了《保障措施协议》。
确定国内产业范围的,是进口产品的同类产品或直接竞争产品的国内生产商。因此,在确定主管机关界定的国内产业范围是否适当时,需要看该产业生产商生产的产品是否与进口产品同类或直接竞争。例如,在美国对进口牛肉采取保障措施案中,美国的国内产业包括了活牛养殖者。很显然,牛肉与活牛不是同类产品或直接竞争产品。同样,葡萄和葡萄酒也不是同类或直接竞争产品,不能包括在同一产业中。纵向一体化、共同所有权、连续生产线、经济依赖性或经济利益的重大一致性,都不是确定国内产业范围的正确方法。同类或直接竞争产品的生产商的国内产业,重心集中于产品的指明及同类或直接竞争关系。
《保障措施协议》没有规定一国境内的区域产业。这表明不可以根据某一区域的生产商的状况作出产业损害的决定。但《保障措施协议》规定了关税同盟作为一个整体采取保障措施的情况。整个关税同盟内的同类产品或直接竞争产品的生产商,按国内产业对待。《保障措施协议》所规定的确定严重损害或严重损害威胁的所有要求,以整个关税同盟中存在的条件为基础。
2.确定产业损害时应考虑的因素
主管机关应考虑与产业状况有关的所有客观的和可量化的相关因素,尤其应考虑按绝对值和相对值计算的相关产品进口增加的比例和数量,进口增加占国内市场的份额,销售、生产、生产率、设备利用率、利润与损失以及就业的变化。
根据世界贸易组织争端解决机构通过的报告,主管机关还应考虑上述列举因素之外的其他因素,即“与产业状况有关的客观和可量化的所有相关因素”,但不得漏掉上述列举的任何考虑因素,如果缺少了其中一个因素,主管机关的裁定与结论即失去依据,得不到争端解决机构的支持。但上述任何一个因素并不一定起决定性作用,作出损害确定时也不要求所有的相关因素都表明损害。损害的确定,是基于对所有相关因素的总体评估。
《保障措施协议》对损害确定的规定,没有区分严重损害和严重损害威胁,没有像《反倾销协议》那样规定确定严重损害威胁应特别考虑的因素。但由于主管机关应考虑“与产业状况有关的客观的和可量化的所有相关因素”,因此《反倾销协议》中列举的其他因素对保障措施调查中的损害确定也有一定的关系。
3.因果关系
除非进行的调查根据客观证据证明有关产品的进口增加与严重损害或严重损害威胁之间存在因果关系,否则不得作出进口增加对国内产业造成损害的确定。如进口增加之外的因素正在同时对国内产业造成损害,那么此类损害不得归因于进口。
进口增加不必是损害的唯一原因或主要原因。如反倾销措施和反补贴措施中的因果关系要求一样,保障措施的因果关系要求也包括了正反两个方面,即调查产品进口增加的正面归因和其他损害因素的反面不归因。这几个协议中的因果关系要求,是可以互用的。
上诉机构在美国对小麦面精进口采取保障措施案中指出,《保障措施协议》的因果关系要求,并不意味着进口增加本身造成对国内产业的严重损害,也不意味着其他因素造成的损害可以从严重损害的确定中排除。这表明,即使其他因素同时对国内产业的状况有影响,也可能存在进口增加与严重损害之间的因果关系,进口增加与其他因素共同造成严重损害也可能符合因果关系的要求。不过,在这种情况下,须遵循三个步骤:需要区别进口增加对国内产业造成的损害结果和其他因素造成的损害结果;对这些不同因素造成的损害适当归因,一方面归因于进口增加,另一方面归因于其他因素;确定进口增加与严重损害间是否存在因果关系,是否存在真正的重大的因果关系。在美国对韩国炭管采取保障措施案中,上诉机构指出,进口国当局必须通过充分的合理的解释,明确确立其他因素对国内产业造成的损害没有归因于增加的进口。该解释必须是清楚明确的,直接的,无歧义的,以明示的用语直接表达出来。默示的或暗示的解释不符合要求。
根据世界贸易组织争端解决机构通过的报告,因果关系的证明必须存在逻辑上的联系和推理,简单地将所谓的损害因素和损害结果排列,不能证明它们之间存在因果关系。在分析因果关系时,进口变动和损害因素变动间的关系是因果分析和裁定的中心。如果因果关系的裁定和结论没有充分分析、没有证据支持,这一裁定和结论即不符合要求。
二、保障措施的调查与实施
(一)调查
相对于《反倾销协议》和《反补贴协议》规定的调查程序,《保障措施协议》对保障措施调查程序的规定比较简单。但它规定了保障措施调查与实施的基本原则。
主管机关按程序进行调查,是实施保障措施的前提条件。该程序包括主管机关确立的程序和《关税与贸易总协定》第10条规定的贸易条例公布和实施程序(透明度)。主管调查机关应给予所有利害关系方合理的调查通知,并应给予进口商、出口商和其他利害关系方机会发表意见,陈述证据和看法,包括举行公开听证会或以其他适当的方式作出反应,特别是就保障措施是否符合公共利益提供意见。主管机关应公布调查报告,列明对所有相关事实和法律问题的调查结果和理由充分的结论。在调查中,应对保密信息予以保密。
(二)保障措施的实施
1.实施原则
保障措施是对造成进口成员国内产业严重损害或严重损害威胁的某产品的增加进口采取的临时紧急救济措施。因此,其适用遵循下述原则:必要性原则,保障措施的适用应限于防止或补救严重损害并便利调整所必需的限度和期限;非选择性原则,即保障措施应在最惠国基础上实施,对正在进口的所有产品实施,不考虑其来源;逐步放宽原则,采取的保障措施在有效期内应逐渐放宽;补偿原则,实施保障措施的成员必须对贸易受其措施影响的成员作出补偿;对发展中国家优惠原则。
2.保障措施的实施主体和实施对象
如果主管机关的保障措施调查确定实施保障措施的条件已经具备,则进口国可以根据国内程序决定是否实施保障措施。
一个关税同盟可以作为一个整体实施保障措施。此时确定严重损害或严重损害威胁的所有要求以整个关税同盟中存在的条件为基础。另外,一关税同盟也可以代表某一成员国实施保障措施。在这种情况下,确定严重损害或严重损害威胁的所有要求,应以该成员国中存在的条件为基础,且保障措施应仅限于该成员国内。
无论是进口国实施保障措施,还是关税同盟实施保障措施,保障措施的实施对象应与保障措施的调查对象保持一致(parallelism)。如果保障措施调查得出的损害结论建立在对所有来源的进口调查的基础上,保障措施应对所有来源的进口实施。这既是最惠国待遇义务的要求,也是一般逻辑的要求。如果在调查时排除后来适用时被排除的进口,则调查的损害结论可能失去依据。《保障措施协议》要求主管机关的报告应包括对所有相关事实和法律问题的调查结果和理由充分的结论。根据上诉机构的观点,如果保障措施对某些进口不适用,主管机关应确保被排除的进口造成的损害后果没有归因于没有被排除的进口。这表明在特殊的情况下,不排除对调查中包括的进口产品不适用保障措施的可能性。
但这种情况必须给予明确的充分的解释和理由。
对于来自发展中国家成员的产品,只要其有关产品的进口份额在进口成员中不超过3%,即不得对该产品实施保障措施,但进口份额不超过3%的发展中国家成员份额总计超过有关产品总进口的9%除外。从性质上讲,这一规定不是上述一致性要求的例外,而是对发展中国家的特殊或差别待遇。