——浙江某创业集团有限公司与浙江某国有控股有限公司股权转让纠纷案
刘为平、陈慧梅
案情简介
浙江某创业集团有限公司（以下简称“甲公司”）系浙江一家民营企业，浙江某国有控股有限公司（以下简称“乙公司”）系国有控股企业，浙江某国有独资企业（以下简称“丙公司”）占乙公司总股本的51％。2001年5月18日，甲公司与乙公司签订《股权转让协议书》，约定：乙公司将其持有的浙江某环保科技股份有限公司（以下简称“丁公司”）的股份全部转让给甲公司，甲公司于协议生效之日起5个工作日内以现金方式支付股权转让款。鉴于原《公司法》第147条的“股份有限公司发起人持有的股份，自公司成立之日起三年内不得转让”的规定，双方特别约定“在相关法律法规允许本协议项下股份转让、过户时起的1个月内或者丁公司成立满三年后的1个月内，双方依本协议条款补签股权转让协议，并办理变更登记和过户手续；如乙公司以其名义持有的本协议项下的股份在变更登记前即能转让或流通的，甲公司可委托乙公司抛售该股份，乙公司须将抛售所得全部价款在抛售后的5个工作日内划入乙公司方指定的账户”。2001年5月24日，甲公司按照约定支付了全部股权转让款。
2005年11月23日，甲公司、乙公司签订《股权转让补充协议》，约定2001年5月18日《股权转让协议书》有效并继续履行，并约定在补充协议签订之后即办理国有股权转让报批手续。考虑到实际情况，为配合股权过户手续，双方签署一份新股权转让协议作为上报审批材料，以转让当时丁公司最近一期经审计的每股净资产值作为协议转让价的依据，但这一定价方法仅作为上报审批之用，不对甲公司产生约束力。同日，丙公司与甲公司签订《保证合同》，由丙公司对乙公司履行《股权转让合同书》承担担保责任。
2005年11月23日，甲公司与乙公司签订《股权转让协议》，作为转让报批材料。
2005年12月26日，乙公司将股权转让手续逐级上报相关政府部门批准。
2006年5月8日，甲公司与乙公司签订《股权转让补充协议》，就履行2001年5月18日的《股权转让协议书》及2005年11月23日的《股权转让补充协议》中的相关内容进行修改。同日，甲公司与丙公司签订《补充保证合同》。
股权转让报批后，经县、市两级政府部门批准，在上报省政府部门批准的过程中，乙公司在尚未得到股权转让正式批准之前，于2007年8月24日将协议转让给甲公司的全部股份在一级市场公开抛售，并占有全部股权抛售款。
甲公司在要求乙公司返还抛售价款无果的情况下，按照2001年5月18日之协议约定向杭州市仲裁委员会申请仲裁，要求第一被申请人乙公司返还抛售的股票或者返还抛售价款，并要求第二被申请人丙公司承担连带担保责任。笔者作为申请人的代理人承办本案。
争议焦点
1.甲公司与乙公司签订的一系列国有股股权转让合同的效力；
2.保证合同的效力以及第二被申请人应承担的责任；
3.在国有股股权转让尚未取得有权机关批准下，如何处理仲裁申请人的请求。
审理判决
申请理由
申请人与被申请人签订的《股权转让协议书》及一系列补充协议、保证协议均是各方当事人真实意思的表示，符合当时各项法律规定，合法有效。
2001年5月18日《股权转让协议书》虽然在丁公司成立的三年之内签订，但双方约定在相关法律修改或者乙公司对丁公司持股满三年后办理变更登记手续，属于附期限的股份转让，并不违反1999年《公司法》的规定，而且最高人民法院二审审理的平江县国有资产管理局与湖南省泰和集团股份有限公司股权转让纠纷案、浙江省高级人民法院二审审理的浙江天堂硅谷创业集团有限公司与杭州临安申光贸易有限责任公司股权转让纠纷案两个生效案例均已认定附期限股份转让合同有效。因此，甲、乙公司的股权转让合同并不违反原《公司法》的强制性规定，应当为有效。甲、乙公司之间的股权转让，已经当地两级政府相关部门批准，正在报省政府相关部门审批，因乙公司的恶意违约而中止，乙公司应当按照约定承担返还股权抛售款的责任。
答辩
被申请人辩称2001年5月18日的《股权转让协议书》违反原《公司法》
第147条有关发起人持有的股份自公司成立之日起三年内不得转让的强制性规定，另一方面由于涉及国有股份的转让，又要受到原《公司法》第148条有关转让国有股份审批管理的规定。该协议违反《公司法》的强制性规定，又未履行国有股份转让的审批程序，属于无效，一系列补充协议、保证协议也因主合同无效而无效。2005年11月23日《股权转让协议》是虚假合协议，双方并不实际履行。至于丙公司的担保责任，且不管主合同的效力，丙公司是对股权转让补充协议与2001年5月18日《股权转让协议书》两个转让价之间的差价能够返还给申请人提供担保。因股权转让没有获得相关部门批准而没有实际履行，丙公司不需要承担担保责任。
裁决结果
关于国有股股权转让协议及补充协议的效力
仲裁庭认为《股权转让协议书》约定的乙公司转让丁公司股权权利处置等事项，需要按照《公司法》、《证券法》及相关国有股权转让等法律法规的规定报主管机关省级财政（国资）部门审核批准。事实上，当事人于2001年5月18日签订的《股权转让协议书》并没有依照法律规定报有关机关批准。
2002年7月22日，丁公司在上海证券交易所挂牌上市交易成为上市公司，甲公司受让股份属于上市公司收购，应受《公司法》、《证券法》等法律法规中有关上市公司收购的约束，并按照规定报财政部门审核批准。经审核批准后方可实施转让，并按照规定进行上市公司信息披露。本案当事人并没有按照法律规定办理批准手续。
当事人的股权协议转让没有依照法律规定的方式进行，而是采取串通共谋的方式约定实施有损国家利益，系规避国资管理、证券管理法律规定的行为。这种约定的股权转让也违反法律、行政法规的强制性规定。依据《中华人民共和国合同法》第52条的规定，确认两份《股权转让补充协议》均属无效协议。
2005年11月23日的《股权转让协议》，因双方约定股权转让相关事宜获得国有资产主管部门的批准后生效，至本案庭审终结止，尚未获得国有资产主管部门的批准，因此该协议未生效。
综上，申请人与第一被申请人于2001年5月18日《股权转让协议书》
一直没有报有权管理机关批准，未生效。2005年11月23日签订的《股权转让协议》尚未获得国有资产主管部门的批准，未生效。2005年11月23日、2006年5月8日签订的《股权转让补充协议》无效。
保证合同的效力
第二被申请人与申请人签订的《保证合同》和《补充保证合同》，由于申请人与第一被申请人分别于2005年11月23日、2006年5月8日签订的《股权转让补充协议》无效，根据《中华人民共和国担保法》第5条的规定，保证合同因主合同无效而无效。
对于国有股权转让尚未取得有权机关批准下的本案的处理
本案因有关股权转让合同没有生效，股权转让没有实际发生，申请人主张第一被申请人抛售的股份和抛售所得款项属于其所有的主张不能成立，其仲裁请求不能支持。在合同未生效的情况下，考量的是缔约过失责任，缔约过失责任造成的损失为可信赖利益的损失，就本案而言包括因缔约而发生的金钱损失、支付的股权转让款的金钱损失和股权转让款占有产生的贷款利息损失。本案申请人没有提供有关缔约发生的金钱损失证据，无法认定其损失的存在；支付的股权转让款的金钱损失为187畅5万元；贷款利息146.13元。但综合考虑申请人作为专业的创业投资机构，早已于2001年5月24日支付给第一被申请人的股权转让款，从此失去了有效利用187畅5万元投资的增值机会。而后，为丁公司就上市、战略管理和资本运营提供服务等因素，仲裁庭认为，第一被申请人应返还申请人支付的股权转让款，同时可以考虑赔偿利息损失为562.5万元。申请人以未生效的协议为依据已从第一被申请人处获得的分红款应予扣除。
仲裁庭认定，申请人与第一被申请人于2001年5月18日签订的《股权转让协议书》、2005年11月23日签订的《股权转让协议》虽然成立，但依我国《合同法》第44条的规定尚未生效。双方于2005年11月23日、2006年5月8日签订的两份《股权转让补充协议》因有意串通损害国家利益，以及违反法律、行政法规的强制性规定而无效。申请人与第二被申请人于2005年11月23日签订的《保证合同》、2006年5月8日签订的《补充保证合同》因主合同《股权转让补充协议》无效而无效。第一被申请人出售股票所得属于第一被申请人。本案《股权转让协议书》因未办理批准手续而未生效，第一被申请人存在缔约过失，应承担缔约过失责任。申请人主张返还股票或股票抛售款的主张缺乏事实依据和法律依据，不予支持。申请人要求第二被申请人对赔偿承担连带责任的主张，不予支持。最后裁决：第一被申请人赔偿申请人（包括返还的股权转让款在内）人民币703.2万元，驳回申请人的其他仲裁请求，仲裁费用由申请人与第一被申请人各承担50％。
经典评析
这是一起附期限的国有股股权转让纠纷案，与已生效的最高人民法院二审审理的平江县国有资产管理局与湖南省泰和集团股份有限公司股权转让纠纷案、浙江省高级人民法院二审审理的浙江天堂硅谷创业集团有限公司与杭州临安申光贸易有限责任公司股权转让纠纷案类似，但却有重要差别。相同之处在于：转让方均为股份有限责任公司发起人，都是在原《公司法》第147条规定的“股份有限公司发起人持有的股份，自公司成立之日起三年内不得转让”的背景下，在股份公司成立三年之内与受让方签订股权转让协议，由受让方支付股权转让款，并约定在法律规定允许转让的期限届满后办理股权变更登记手续，该协议约定是有效的，应受到法律保护。区别之处在于：前两个案例的转让方为非国有企业，本案的转让方为国有控股企业，转让标的属于国有资产，除满足一般股权转让合同的有效要件外，还必须满足法律法规有关国有股权转让的特别规定。本案也因转让方和转让标的性质的特殊性，导致案件裁决结果与前案例截然相反。
公司股权转让虽然属于私法范畴，由《公司法》规范和调整，尊重当事人的意思自治，但其中的国有股权的转让涉及国家利益，因此我国公权力对此进行干预，在相关法律、法规和规章中对国有股权的转让作出了特别的规定。我国《合同法》第44条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。1999年《公司法》第148条规定，国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份，也可以购买其他股东持有的股份。转让或者购买股份的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定。1999年《证券法》第94条规定，上市公司收购中涉及国家收取投资机构持有的股份，应当按照国务院的规定，经有关主管部门批准。国家国有资产管理局1994年发布的《股份有限公司国有股权管理暂行办法》和1996年发布的《关于规范国有股权管理有关问题的通知》、财政部2000年发布的《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》、中国证券监督管理委员会2002年发布的《上市公司收购管理办法》、国务院2003年发布的《企业国有资产监督管理暂行条例》、国务院国资委2004年公布的《企业国有产权转让管理暂行办法》等均规定国有股权转让、上市公司股权收购应逐级报相关主管部门批准，股权转让协议经批准后方能生效和实施。
本案丙公司系国有独资公司，乙公司由丙公司控股，属于国有控股公司。2001年5月18日签订《股权转让协议书》时，丁公司是非上市的股份公司，但乙公司转让的丁公司股权为国有控股股权，应当按照法律法规的规定报主管机关省级财政（国资）部门批准。但因双方约定的过户期限未至，双方没有办理报批手续。2002年7月，丁公司经批准并在上海市证券交易所挂牌上市交易，成为上市公司。此时，甲公司与乙公司的要实现股权转让，除了按照规定办理国有股权转让的审批程序外，须同时满足有关上市公司国有股权转让程序申报相关部门批准。本案当事人2001年的《股权转让协议书》虽按约定成立，但却因没有按照规定办理上述的审批手续而未生效，这是本案申请人当时没有认识到的。