论者称真实抗辩原则是诽谤诉讼中的抗辩王牌。美国哥伦比亚大学新闻学院教授约翰·何汉白就曾在其《新闻学导论》中如是说:“报道内容真实,在美国,除极个别的州以外,堪称为最有效的辩护对策……不论是民事诽谤还是刑事诽谤起诉,除历史上罕见的个别离奇案件之外,被告如能从真实性上去为自己辩护,不管其动机如何,通常都能收到打赢这场官司的决定性效果。”2.新闻价值抗辩原则所谓新闻价值抗辩原则是指“新闻媒体未经受害人的同意就公开了其不愿公开的隐私,如果新闻媒体能证明该事件属于公众合理关注的范畴,具有新闻价值,则新闻媒体不需对此承担法律责任。”根据这一抗辩原则,受害人的隐私权只有在不具有新闻价值的情况下,才受到法律保护。此处的关键在于如何界定“新闻价值”。而新闻价值在新闻理论当中至今为止还是一个弹性极大、难以明确界定的范畴。如果只是说某一事件能引起公众的兴趣与注意,就认为该事件具有新闻价值,显然有事后归因且倒置因果之嫌。
法学研究者主张,所谓具有新闻价值的事件是指属于公众合理关注的事件,至于什么才是公众合理关注的事件则要参照社会的习俗与公约。美国传播法研究者吉尔摩认为:“当公布的信息已不是公众有权获得的信息时,其行为就失去了正当性,而成为一种单纯对私生活的病态的、哗众取宠的窥视。这时,一个正派的、理性的社会成员都会说他对这类信息不感兴趣……”值得说明的是,新闻价值抗辩原则还包括另外两个值得注意的规则:一是时间推移规则。该规则是说如果某人或某事曾经具有新闻价值,那么其新闻价值会随时间的流逝而有所改变。二是紧密联系原则。该规则是说某人或某事本身虽不具有新闻价值,但因其与具有新闻价值的人或事紧密相关,最终也具有了新闻价值。
笔者认为,新闻价值抗辩原则不仅对保护作为组织的新闻媒介的新闻自由的作用甚大,在媒介融合趋势下,在公民媒介、公民新闻兴起的信息时代,对保护所有有心参与新闻报道、实行社会监督的公民的表达自由的意义更大。唯一令人担忧的是,新闻价值作为一个含义模糊的概念,如何准确把握至今还是一个问题。这使新闻价值抗辩原则奠基于新闻价值上,显得还不够牢靠。
3.公共视域抗辩原则
所谓公共视域抗辩原则是指“公民或新闻媒体公开了他人的私人秘密,如果能证明其公开的信息属于公共视域的范畴,则不承担侵犯他人隐私权的法律责任。”论者称与新闻价值抗辩原则一样,公共视域抗辩原则是言论发布者在隐私权案件中经常运用的一项抗辩原则。
笔者认为,较之于新闻价值抗辩原则的稍显模糊和不稳定,公共视域抗辩原则立足点更牢靠,也更有说服力。比如对政府信息的公开报道上,美国联邦最高法院在佛罗里达星报案件中曾作如下阐述:“新闻媒体发表了可以公开的信息而处罚它,一般不太可能会对政府意图保护的利益有所帮助。一旦真实信息已经向公众披露或处于公众视域之中,法院再限制它的散布就属于违宪。”对所谓的政府信息是如此,对所谓的个人隐私也是如此。因为在公共视域下,公民也不可能存在合理的隐私期待利益。这就对公民在公共场所的行为举止提出了更高的要求,从隐私权保护的角度出发,这种高要求不再仅仅是出于维持公共伦理的外在强制性要求,而是发自公民自己内心保护隐私权的内在要求。因为一旦当公民放弃独处,走入公共视域,也就意味着在某种程度上放弃了某些隐私权。
三、公言论的宪法保护
公言论的宪法保护之绝对性主要有赖于以下原则:
1.真正的恶意原则
所谓真正的恶意原则是指“公民或者新闻媒体针对政府官员或公众人物发表涉及公共利益的言论,如果不是出于真正的恶意(故意或者严重疏失),即使该言论对政府官员或公众人物的声誉造成了损害,也无须承担法律责任。”该项原则中一些必备要件为:(1)言论针对对象必须是政府官员和公众人物。前者指所有与政府机构有关的公务人员;后者则指因地位或名声而具较大社会影响的人物或因主动参与公共议题的讨论并欲影响讨论结果的人物,亦即完全性公众人物和有限性公众人物。(2)言论内容必须与公共利益相关。如政府官员本身具有私法身份和公法身份这两种身份。私法身份的政府官员和普通公民一样享有同等的名誉权,并同样受法律保障。但当政府官员是以其公法身份从事活动时,因事关公共利益,则其必须承受比普通公民严格得多的舆论监督压力,只要不是出于故意或严重疏失的真正恶意,即使言论发布者的言论对其名誉造成损害也必须接受。原美国总统杜鲁门曾有名言:“嫌厨房热,就滚出去。”
政府官员身处公职时,当以此自律且自励。
美国联邦法院通过判例对“真正的恶意”的认定提出了五项标准:(1)消息来源于具有一定权威的部门、人士,还是纯属道听途说?(2)报道的新闻是否属于热门新闻?记者是否有足够的时机查证?(3)新闻采访过程是否符合新闻工作常规?是否有人提出质疑而记者不加理睬?(4)依常识判断这件事是否可能发生?是否需要进一步查证而记者不予注意?(5)报道者同被报道者是否有恩怨纠纷?报道者有没有其他的动机?论者称真正的恶意原则为公民,特别是为新闻媒介监督政府公务人员及社会公众人物编织了一张坚实的保护网。从我国近年来某些地方政府官员为维护自己的所谓“权利”,滥用行政权力,甚至动用地方司法力量,随意干预公民言论自由,甚至滥施刑罚的情况来看,真正的恶意原则的确立应该早日提上我国内地的立法进程。
2.合理评论原则
所谓的合理评论原则是指“只要言论发布者对于某一事实的评论是适当的、合理的,即使对他人的名誉构成了妨害,也不构成诽谤,不受法律的制裁。”一项评论要适用这一合理评论原则,须具备四个要件:(1)必须是作为一种意见的表达,而不是对某一事实的陈述。何谓事实陈述,何谓意见表达,在新闻媒体中最显而易见。新闻体裁主要就包括报道和评论这两种。(2)必须与公共利益相关。合理评论原则的主旨就是在公言论自由与政府官员、公众人物名誉权之间发生冲突时,优先保护与公共利益有关的评论。以此观之,笔者认为,胡戈创作《一个馒头引发的血案》,其实质就属于对陈凯歌导演的大片《无极》所作的合理评论,应该适用合理评论原则。(3)必须以真实的事实为依据,或者在发布评论时确信其评论所依托的事实属实。(4)不能以损坏被评论对象的名誉为唯一目的。在维护公共利益时,合理评论原则同样禁止评论人使用辱骂、诋毁等语句放食物如被评论对象的人格。比如,胡戈创作《一个馒头引发的血案》,对《无极》的嘲讽极尽搞笑之能事,但对陈凯歌导演个人却绝无人身攻击,应该说属于合理评论范围,法律对此决不能随意干涉。
媒介融合趋势下,网络成为媒介中的媒介,网络用户为行使其监督权,往往爱对政府官员、对公众人物的种种作为发表评论。笔者认为,合理评论原则不仅能为作为组织的新闻媒介发表各种时评,而且还可以为广大公民的表达自由,提供更多的法律保障。及早在我国的法律中确定这一原则,将更有助于提高我国舆论监督的力度。
3.明显且即刻的危险原则
此一原则主要诉诸于煽动性言论,而所谓煽动性言论即指“鼓动他人以暴力或其他非法手段来颠覆政府、破坏公共秩序的言论”。这一原则最早在1919年由美国联邦最高法院首席大法官霍姆斯在申克诉美国案中提出的。根据这一原则,一项煽动性言论只有在对国家利益或公共秩序立即造成明显的危害时,政府才有权对之进行压制。也就是说,这本来是作为煽动性言论的保护性原则提出的,但由于概念模糊,反倒容易被扭曲内涵,为政府限制言论表达自由所利用。比如,什么是所谓的“危险”?如何才算“明显”?怎样才算“即刻”?
其中弹性空间极大,而往往由当权者或司法者来下判断。
蒋永福在《信息自由及其限度研究》中总结说,在美国学者眼中,“明显且即刻的危险”的原则存在多方面的问题:(1)原则模糊,难以准确把握,实际运用则取决于个人主观判断。(2)在某些情况下使社会负担的成本太大。(3)其效果会因战争或和平、冷战或国际关系缓和,以及世界形势的繁荣、萧条等外部条件的变化而变化。(4)不仅破坏了自治原则,而且不利于教育适于自治的年轻一代公民。(5)有削弱民主的潜在可能。(6)其背后是对人民缺乏基本的信任,对人民的判断能力缺乏信心。(7)基于此一原则,政府常以国家安全为借口限制新闻自由。总的来说,虽有以上种种批评,但在正确理解与适用的前提下,此原则仍对保护新闻自由及表达自由起着较好的保护作用。因此,笔者认为对于因媒介融合而到来的网络空间言论等表达自由而言,此一原则仍有极大的正面意义。
四、我国相关法律制度分析
正如汪锋在《表达自由及其界限》中所说:“我国十分注重维护人民的表达自由权利,并把它看作是人民参政议政、当家作主的重要载体。但由于我国过去多年来受国家本位主义的影响,过于注重国家是人民的代言人,而忽视了人民作为个体的权利。政府成为全能政府,代为包办一切,党权行使过于扩张,甚至涉入私人领域。面对国家、党派的强大权力,公民的私人权利发育不良,显得更加弱小。”公民的表达自由权也面临同样的命运。其最大的体现就是为限制而限制,而这些限制与法治原则不太相容,主要表现为对表达自由的限制多于保障,尤其是“国家公权力渗透的领域过于宽泛,对于表达自由的规范更多依赖于政策。这些障碍在一定程度上,影响了公民表达自由的合理实现。从我国‘实现依法治国,建设社会主义法治国家’的治国方略来看,这不符合我国宪法及其宪政建设的长远目标和价值。”所幸,我国宪法不仅规定了我国公民享有言论自由权,而且也体现了言论自由的双轨保护的精神,为我国进一步深化保护公民表达自由的法治建设预搭了一个良性框架。
我国《宪法》第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行示威的自由。”但《宪法》第41条又规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但不得捏造事实进行诬告陷害。”如果说前者同时包含对公民公言论和私言论的保护,那么后者则体现了对公民公言论自由的保护,虽然条文的规定还并不全面。
我国法学研究者欧爱民就此对体现我国言论自由的双轨保护的相关法律制度作了一些梳理。在他看来,《宪法》第38条规定的“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”,就是公民私言论的限制性条款,也就是说,公民的私言论只要不侵犯其他公民的名誉权和隐私权就应该受到法律保护。而根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第140条的规定,诽谤性言论必须以虚假性作为侵权的构成要件,公民提起诽谤诉讼必须首先证明言论发布者的言论是虚假的,否则就会被法院驳回起诉。而我国《刑法》第246条规定:“……捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”这些法律条文都说明了我国诽谤法实行的是真实推定原则,即举证责任由原告承担,如果原告不能证明被告的言论内容是虚假的,法律就推定其为真实。欧爱民据此认为,“这和英美普通法系的真实抗辩原则相比,更倾向于保护发言者的言论自由。可见,我国诽谤法在私言论的保障方面具有先进性”。当然,他同时指出,在司法实践中,有些法院却按真实抗辩原则来处理诽谤案件,即把举证责任推给被告,如果被告没有足够的证据证明其言论内容的真实性,就被视为侵权。应该说,这不仅与我国法律规定的诽谤构成相冲突,而且有对公民名誉权保护过度而对言论自由保障不到位之嫌。