(4)作用不同。导游人员资格证书仅仅是表明持证人具备了从事导游职业的资格,但并不能实际从事导游职业;而导游证则表明持证人可以实际从事导游职业。前者是从业的资格;后者是从业的许可。
(5)期限不同。导游人员资格证书没有期限规定;而导游证是有期限规定的。
案例6—2
1999年5月甲旅客等五人报名参加乙旅行社组织的九江—庐山五日游。但在旅游途中,由于节日期间上山游客爆满,道路严重堵塞,当地旅行社导游不到位,未按原计划参观景点,致使客人漏掉了“大天池、含鄱口、五老峰、先峰、访仙亭”等景点。由于车辆安排不及时,汽车不跟团队活动,使游客在集合地点等了一个多小时,回宾馆途中汽车又坏在公路边,客人将行李卸在路边等待换车,两个多小时未到,客人只好打出租车回招待所。
乙旅行社所委派的全陪根本不懂旅游服务,工作不及时,旅游途中不照顾老人只顾自己游览。当地旅行社安排的饭菜质量差,有时客人吃不饱,有的餐厅连热水都喝不上;住宿标准按合同约定应是双人标准间,但九江住的全是三人间,卫生间设备十分简陋,房间的卫生太差。为此甲旅客等人向市质量监察所提出投诉,乙旅行社的服务质量达不到合同标准,要求赔偿。
点评:
经调查:乙旅行社随团的全陪是公司员工,并非是正式导游员,未考取导游证,服务工作不到位。由于当地旅行社接团工作不周到,适逢节假日团队太多,车辆调配不开,导致出现接待问题。旅行社的经营应本着“客观、公正、求实”的原则,我们认为乙旅行社在组织九江—庐山五日游中,因当地旅行社未履行合同所规定的景点,地陪导游服务差、车辆安排不及时,属服务质量问题。本案例系当地旅行社的接待服务质量问题,属违约行为,负有直接责任。
§§§第二节导游人员的权利和义务
一、导游人员与旅行社、旅游者之间的关系
我国《导游人员管理条例》及其有关法规把对导游人员进行日常管理的职责赋予旅行社。对此,旅行社的主要职责有:
1.对导游人员进行政治思想、职业道德、法制及纪律的教育;
2.组织导游业务的培训;
3.负责对导游人员进行内部考核和奖惩工作;
4.处理旅游者对导游人员的投诉等。
如果说旅行社是旅游业的三大支柱之一,那么,导游就是旅游业的灵魂,就是旅行社的支柱;导游人员接受旅行社的委派,作为旅行社的全权代表,负责处理有关旅行社与旅游者之间的一切事宜,旅游者很自然地会把导游视为旅行社的代表。因此,在旅行社的业务中,事实上存在着两种法律关系:一种是旅行社与旅游者之间的旅游合同关系,在这一法律关系中,旅行社的合同义务实际上是通过导游人员的活动来实现的;另一种是导游人员与旅行社之间在法律上的代理与被代理之间的关系,在这一法律关系中,导游人员的一切活动都是以旅行社的名义进行的,其行为的法律后果则由旅行社来承担。
综上所述,导游人员、旅行社及旅游者三者之间的关系实际上符合我国《民法通则》关于代理的规定。
所谓代理,是指代理人在代理权限范围内,以被代理人的名义实施的民事法律行为。因代理产生的权利和义务直接由被代理人承受。在旅行社业务的代理关系中,接受旅行社的委派,履行旅行社与旅游者约定义务的导游人员称为代理人;授权导游人员进行导游活动,并由自己承担法律后果的旅行社称为被代理人;与代理人进行旅游活动并最终与被代理人之间形成权利义务关系的人(旅游团或旅游者)在法律上称为第三人或相对人。
(一)代理的法律特征
1.代理行为是一种具有法律意义的行为,它能够在被代理人与第三人之间产生法律上的权利和义务关系。如,旅行社收取旅游费后,有义务按照旅游合同的约定委派导游人员提供各项服务,而旅游者在支付旅游费后有权按合同约定参加旅游团出游,对涉及旅游接待的各方面资讯有知悉权等。
2.代理人在代理权限范围内有权独立作出意思表示。代理行为虽然是以被代理人的名义进行,但意思表示却是由代理人作出。如导游人员在旅行社的授权范围内,有权决定是否或如何设立、变更或消灭旅游权利和旅游义务。
3.代理人以被代理人的名义进行活动,其法律后果直接由被代理人承受。一般来说,以谁的名义进行旅游民事活动,谁就是旅游法律关系的主体,也就是旅游权利和义务的承受者。导游人员的代理活动既然是以旅行社的名义进行的,其行为即视为旅行社的行为,其法律后果也应该由旅行社承担。这种法律后果既包括对旅行社有利的,也包括对旅行社不利的法律后果。如由于导游人员的过错给旅游者的人身或财产造成损害时,应由旅行社承担损害赔偿责任。
由此可见,导游人员、旅行社与旅游者三者之间的关系可以用下图表示:
(二)代理的法律后果
根据我国《民法通则》的规定,代理有以下法律后果:
1.委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。
2.没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。旅行社知道他人以自己名义实施旅游民事行为而不作否认表示的,视为同意。
3.代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。
4.代理人和第三人串通,损害被代理人利益的,由代理人和第三人负连带责任;第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或代理权已终止还与行为人实施旅游民事行为,给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。
5.代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由代理人和被代理人负连带责任。
6.代理人为被代理人的利益需要转托他人的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意的,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
(三)代理的终止
有下列情形之一的,代理终止:
1.代理期间届满或者代理事务完成的;
2.被代理人取消委托或者代理人辞去委托的;
3.代理人死亡或丧失民事行为能力的;
4.作为被代理人的旅行社终止的。
案例6—3
1998年10月1日,甲旅行社营销部业务主管王某与甲旅行社签订了五年的劳动合同。1999年5月6日王某以旅行社拖欠个人带团费用人民币7000多元及5个月的职务补贴,致使生活没有保障为由,以书面形式向甲旅行社领导提出辞职,但领导不予理睬,不给解决问题,自此以后不安排工作。同年5月21日和6月2日王某利用自己在甲旅行社的业务关系,为乙旅行社组团并接待了两个香港团,来维持生活费用。甲旅行社于6月6日发现王某擅自为乙旅行社当导游,遂向市质量监察所反映,申请旅游行政管理机关依法维护企业的合法权益和旅游市场秩序,要求对王某擅自为乙旅行社带团、损害甲旅行社利益的行为进行严肃处理。
点评
《民法通则》规定,代理人和第三人串通,损害被代理人利益的,由代理人和第三人负连带责任。同时,《旅行社管理条例》规定,旅行社的经营管理人员未经旅行社同意,不得披露、使用或者允许他人使用其所掌握的旅行社商业秘密,否则,应承担相应的责任。本案例中,王某未经甲旅行社同意私自为乙旅行社组团并带团,由此给甲旅行社造成的损失,王某和乙旅行社应承担赔偿责任;对于王某和乙旅行社违反旅游法规,扰乱旅游市场秩序,造成不良影响的行为,由旅游行政管理部门给予相应的处罚。
二、导游人员的权利
(一)导游人员享有人格尊严不受侵犯权
《导游人员管理条例》规定:“导游人员进行导游活动时,其人格尊严应当受到尊重,其人身安全不受侵犯。导游人员有权拒绝旅游者提出的侮辱其人格尊严或者违反其职业道德的不合理要求。”
由以上规定可见,导游人员在执行导游职务活动中,享有人格尊严不受侵犯权。人格权是民事主体具有法律上的独立人格必须享有的民事权利。如生命、健康、名誉等,既是构成人的人格要素,又是人作为民事主体从事民事活动所必须具备的条件。导游人员在进行导游活动时,其人格尊严应当受到尊重,其人身安全不受侵犯,在旅行游览实际中,个别旅游者对导游提出一些有辱其人格尊严或者违反其职业道德的不合理要求,导游人员有权拒绝。
(二)导游人员在旅游活动中享有调整或变更接待计划权
《导游人员管理条例》规定:“导游人员在引导旅游者旅行、游览过程中,遇有可能危及旅游者人身安全的紧急情形时,需征得多数旅游者的同意,可以调整或变更接待计划,但是应当立即报告旅行社。”依据此规定,导游人员享有调整或变更接待计划的权利。但是,导游人员行使这一权利时,必须符合下列条件:
1.必须是在引导旅游者旅行、游览过程中,也就是说,必须是在旅游活动开始后。在旅行、游览开始之前,导游人员不得行使这一权利。在旅游合同订立之后,旅游活动开始之前,如果出现不利于旅游活动的情形,应当由旅行社与旅游者进行协商,达成一致意见后,由旅行社调整或者变更旅游接待计划。
2.必须是遇到可能危及旅游者人身安全的紧急情形时,导游人员才可以行使这一权利。为了避免可能危及旅游者人身安全情形的发生,导游人员就需要当机立断地调整或变更旅游行程计划。
3.必须经多数旅游者同意。这是一个非常重要的条件,即在旅行、游览中导游人员如果要调整或变更接待计划,必须要征得旅游团中多数旅游者的同意。这是因为旅游合同一经双方确认订立后,就应当严格按照合同约定履行,如果需要调整或变更旅游计划,应当经过双方协商一致。但是,由于现在发生了可能危及旅游者人身安全的紧急情形,所以导游人员只要征得多数旅游者的同意,就可以调整或变更旅游接待计划,而不必得到全体旅游者的同意。
4.必须立即报告旅行社。这是因为旅游接待计划是由旅行社确定的,是得到旅游者认可的,而导游人员是受旅行社的委派带团执行旅游接待计划,调整或变更旅游接待计划并不是导游人员的职责权限。但是,由于导游人员在执行带团旅游任务的途中,遇到可能危及旅游者人身安全的紧急情形,为了避免旅游者人身安全发生危害,在征得多数旅游者同意后,导游人员依法可以调整或变更接待计划。导游人员在调整或者变更接待计划后,必须立即报告旅行社,以得到旅行社的认可。
(三)导游人员对旅游行政行为不服时,依法享有申请复议权
《导游人员管理条例》规定了对导游人员违反条例的行政处罚。如果导游人员对旅游行政部门所给予的行政处罚不服时,依照我国《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)的规定,有权向旅游行政机关申请复议。
行政复议一般是由法律、法规的规定而产生的。我国许多法律、法规均规定,当事人对行政管理机关作出的行政处罚不服,可以向其上一级行政管理机关申请复议。《导游人员管理条例》虽然没有行政复议的规定,但这并不意味着导游管理不实行行政复议制度,因为我国《行政复议法》明确规定了公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的权利。因此,导游人员对旅游行政机关作出的行政处罚不服时,有权向其上一级旅游行政机关申请复议,并不一定需要《导游人员管理条例》中明确规定的申请复议条款。
依据《行政复议法》的规定,结合旅游行政管理实际,导游人员对旅游行政部门的下列具体行政行为不服时,可以申请复议:
1.对罚款、吊销导游证、责令改正、暂扣导游证等行政处罚不服的;
2.认为符合法定条件申请行政机关颁发导游人员资格证书和导游证,旅游行政部门拒绝颁发或者不予答复的;
3.认为旅游行政部门违法要求导游人员履行义务的;
4.认为旅游行政部门侵犯导游人员人身权、财产权的;
5.法律、法规规定可以提起行政诉讼或者可以申请复议的其他具体行政行为。
(四)导游人员对旅游行政部门的行政行为不服时,享有向人民法院提起行政诉讼权
我国《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法规定向人民法院提起诉讼。”由此规定可见,导游人员对旅游行政管理部门所给予的行政处罚和有关行政行为,不仅享有申请复议权,还享有向人民法院提起行政诉讼权。导游人员对旅游行政部门的下列具体行政行为不服时,有权向人民法院提起诉讼。
1.对行政处罚不服,可以提起诉讼。行政处罚是国家行政机关依法对违反行政管理法律、法规的公民、法人或其他组织给予的行政制裁。《导游人员管理条例》规定对导游人员违法行为的行政处罚主要有罚款、没收非法所得、责令改正、暂扣导游证、吊销导游证等。导游人员对旅游行政部门给予的行政处罚不服时,有权向人民法院提起诉讼。
2.对符合法定条件向旅游行政部门申请颁发导游人员资格证书和导游证,旅游行政部门拒绝颁发或不予答复的,可以提起诉讼。
3.对旅游行政机关违法要求导游人员履行义务的,可以提起诉讼。
4.对旅游行政机关侵犯导游人员人身权、财产权的具体行政行为,可以提起诉讼。
案例6—4
1999年7月,北京某中学14名教师参加某旅行社组织的云南旅游团,旅行社委派黄某为该旅游团导游提供全程服务,时至出发日,黄某发现有7位教师携带孩子同赴云南,即向旅行社报告并要求他们增交旅游费用。该7位教师增交了交通、餐费300元/人。该团至世博园游览时,黄某请7位教师另付孩子门票费50元/人。该7位教师坚持不另付门票钱。由此发生争执。一位教师拨打了110报警。警方将黄某带离现场,询问后又送回。黄某对教师的行为十分恼火,遂向旅行社请示,不愿继续带此团。经旅行社同意,黄某请地接社负责关照此团后,返回北京。该旅游团如期返京后投诉,认为黄某擅自弃团,属于中止导游活动,要求处罚黄某并退赔旅行费用及经济损失。
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