第二节土地的家庭承包
一、发包方、承包方及其权利义务
（一）发包方及其权利义务
1、农村土地承包法
考虑我国农村土地所有等不同情况，根据有关法律的规定，按照“谁所有谁发包”的原则确定发包方。
（1）土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包。在我国农村，有些村没有集体经济组织的管理机构，难以完成发包工作，需要由作为村民自治组织的村民委员会来行使发包土地的职能。因此，有集体经济组织的，由集体经济组织发包；没有集体经济组织的，则可以由村民委员会发包。
（2）土地已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村民小组是指行政村内由村民组成的组织，它是村民自治共同体内部的一种组织形式，相当于原生产队的层次。目前，有许多村民小组并没有设立集体经济组织，则可以由村民小组直接发包。
（3）国家所有依法由农民集体使用的农村土地，虽然所有权不属于使用该土地的农民集体，由于是由农民集体使用从事农业生产，法律规定也实行承包经营。此类土地由国家发包没有必要，也不现实。因此，法律规定由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。
2、发包方依法享有下列权利：
（1）发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地。发包方可以发包的土地有两类，一类是本集体所有的农村土地，另一类是国家所有依法由本集体使用的农村土地。
（2）监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地。随着我国人口的增长和经济的发展，土地供需矛盾日益突出，必须合理利用和保护土地。
（3）制止承包方损害承包地和农业资源的行为。损害土地和农业资源的行为主要表现为在耕地上建房、挖土、挖沙、挖石、采矿，将耕地挖成鱼塘，围湖造田，毁坏森林、草原，造成水土流：失等。
（4）法律、行政法规规定的其他权利，即农业法、土地管理法、森林法、草原法等法律以及行政法规中规定的权利。
发包方应当承担下列义务：（1）维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同。承包合同受法律保护，任何组织和个人，包括发包方都不得非法变更、解除。（2）尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方进行正常的生产经营活动。生产经营自主权是土地承包经营权中最基本、最主要的内容。现实中经常出现发包方干涉承包方的生产经营自主权的情况，如强迫承包土地的农民种植某种作物等，这项义务是非常有针对性的。（3）依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务。我国实行的以家庭经营为基础、统分结合的双层经营体制，“统”的含义，就是要求集体经济组织要为农户提供生产、经营、技术等方面的统一服务。（4）执行县、乡（镇）土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设。农业基础设施建设一般包括农田水利建设、农产品流通重点设施建设、商品粮棉生产基地、用材林生产基地和防护林建设以及农业教育、科研、技术推广和气象基础设施建设等。农业基础设施建设对于农业的发展意义重大，也是“统一经营”的重要内容之一。（5）法律、行政法规规定的其他义务。对于农业法、土地管理法、森林法、草原法等法律以及行政法规等规定的其他义务，发包方也应履行。
（二）承包方及其权利义务
1、农户是农村中以血缘和婚姻关系为基础组成的最基层的社会单位，它既是独立的生产单位，又是独立的生活单位，也是农村集体经济中一个独立的经营层次。我国农村土地承包是以“户”为单位进行，土地承包合同由“户”的代表与发包方签订，土地承包经营权证书是按户颁发。强调家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，符合我国农村的实际情况，也有利于农村经济活动的进行。需要说明的是，这里的规定只适用于家庭承包，对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包，则不受上述限制，承包方可以是单位或者个人，也可以来自本集体经济组织以外。
2、承包方依法享有下列权利：（1）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品。这是承包方最基本、也是最重要的权利。首先，承包方有权使用承包地，从事种植业、养殖业或者畜牧业等农业生产；可以修建必要的附属设施，如建造沟渠、水井等。其次，承包方有权取得从事农业生产的收益，例如，果树产出的果实，粮田里产出的粮食等。第三，农户可以自主安排生产经营，如选择种植的时间、品种，可以自主决定生产资料、农产品的买卖等。发包方以及其他组织和个人应当尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方进行正常的生产经营活动。第四，土地承包经营权依法流转。国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地经营权的流转，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式，任何组织或个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权的流转。（2）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。征用、占用土地要严格依照法律规定的条件和程序，并应当依法给予相应的补偿。对于补偿费的种类和标准，土地管理法等法律都有规定。（3）法律、行政法规规定的其他权利。农业法、渔业法、草原法、森林法等法律以及行政法规对承包方享有的其他权利也有规定。
承包方应当承担以下义务：（1）维持土地的农业用途，不得用于非农建设。承包方只能从事种植业、养殖业、林业以及渔业生产，不得将土地用于农业生产目的以外的建设，例如在土地上建造房屋、建造工厂等。（2）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害。土地资源在我国极其珍贵，保护和合理利用土地是基本国策。承包方在使用土地的过程中，应当科学用地，充分发挥土地要素在生产活动中的作用，并注意保护生态环境，实现土地的经济、社会等综合效益；应当采取有效的整治和管理土地的措施，防止给土地造成永久性损害。（3）法律、行政法规规定的其他义务。农业法以及其他法律、行政法规对有关义务也作了相应的规定，承包方也应当履行。
二、承包的原则和程序
（一）承包的原则
家庭承包除应当遵守总则中规定的基本原则外，还应当遵循以下原则：
1、平等、自愿。农村集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，任何组织和个人不得剥夺或者********。平等主要体现在两个方面：一是本集体经济组织的成员无论男女老少、体弱病残，都平等地享有承包本集体经济组织土地的权利；二是本集体经济组织成员在承包过程中都平等地行使权利，发包方应当平等地对待每一个成员的承包权。在承包过程中，发包方不能厚此薄彼、亲亲疏疏，不能实行差别对待。
自愿主要是指集体经济组织成员可以自愿放弃承包土地的权利。
集体经济组织的成员有权依法处置自己的权利，当然也包括放弃。任何单位和个人不得强迫农村集体经济组织的成员放弃承包土地的权利。
2、民主协商，公平合理。民主协商要求发包方在发包过程中应当与本集体经济组织成员民主协商，充分听取和征求他们的意见，不得搞“暗箱操作”、“一言堂”，不得强迫本集体经济组织成员接受承包方案。
公平合理要求本集体经济组织成员之间所承包的土地在土质的好坏、距离的远近、水源的便利等方面不能有太大的差别，即使有差别，也应当在合理的范围内。
3、承包方案应当依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。承包方案是涉及村民利益的重大事项，应由本集体经济组织十八周岁以上的全体村民参加的村民会议讨论通过，但在外出人员较多或者村民居住分散，全体村民会议难以召集的情况下，也可以采取召开村民代表会议的形式讨论。
为了在土地承包过程中体现村民自治的基本原则，体jI见大多数本集体经济组织成员的意志，承包方案必须依照法定程序讨论通过才能生效。
4、承包程序合法。承包程序应当符合法律的规定，违反法律规定的承包程序进行的承包是无效的。农村土地承包法对承包程序作出了具体规定。
（二）承包的程序
为保证土地承包的公开、公平和公正，防止土地承包过程中的随意性，保障农民的合法权益不受侵害，农村土地承包法明确规定了土地承包的程序：
1、本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组。（1）选举产生承包工作小组反映了本集体经济组织成员的意志，可以保证承包过程的公平合理。（2）承包工作涉及到土地的丈量、统计、承包方案的拟订等一系列的事项，是一项比较复杂繁重的工作，需要由工作小组来进行。
2、承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案。承包工作小组在拟订承包方案过程中，应当对本集体经济组织的土地状况进行认真调查研究，对本集体经济组织的成员构成情况进行充分了解，应当遵循民主协商、集体讨论的原则，应当公平合理并照顾到本集体经济组织的实际情况，要严格依法办事。例如，承包方案不得剥夺或********本集体经济组织成员的土地承包经营权，不得歧视妇女，不得违反《土地管理法》有关耕地保护和土地利用总体规划的规定等。承包方案完成后，应当向本集体经济组织的成员公布，广泛征求大家的意见。
3、依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案。承包方案确定后，应当依法召开村民会议讨论，经本集体经济组织的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意始得通过。
4、公开组织实施承包方案。承包方案依法经本集体经济组织的村民会议讨论通过后，农村集体经济组织应当公开组织实施承包方案，将承包方案中的内容具体落实。
5、签订承包合同。发包方和承包方应当依照承包方案和法律、法规的规定签订承包合同。对于承包合同，农村土地承包法有具体规定。
三、承包期限
土地承包期是指农村土地承包经营权存续的期间，在这个期间内，承包方享有土地承包经营权，依照法律的规定和合同的约定，行使权利，承担义务。农村土地承包法根据我国农村土地家庭承包的实际情况，对不同种类的土地的承包期分别作出规定。
（一）耕地的承包期
据统计，我国耕地总面积约为14亿亩，人均1亩多一点。实行家庭承包经营的耕地占耕地总面积的97％左右。我国农村实行土地承包经营制度的土地主要是耕地。我国法律和有关政策对承包期限都有明确规定。如《土地管理法》第十四条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。、土地承包经营期限为三十年。”有关政策也指出，土地承包再延长三十年不变，营造林地和“四荒”地等开发性生产的承包期可以更长。
现实中，截至2000年，全国已有98％左右的村组开展了延包工作。在开展延包工作的地方，承包期达到三十年的耕地面积占92％，如果扣除沿海发达地区、城镇郊区实行招标承包的责任田以及各地预留的机动地，实行家庭承包的耕地承包期达到三十年的占95％以上。土地承包期限的长短，是在考虑到我国农村的实际情况前提下，根据农业生产经营的特点、农业经济的发展趋势以及当前的农业承包经营政策等因素确定的。期限太短，不利于土地承包经营权的稳定和农业的发展；期限太长，则不利于对土地利用方式的适当调整以及有关利益的协调。
（二）草地、林地的承包期
我国草原承包面积31.2亿亩，占可利用草原面积的76.9％。集体林地70％已承包到户，集体林地占全国林业用地面积38.5亿亩的59％。对于草地、林地的承包期限，我国法律和有关政策未明确规定。
国家政策曾原则规定，营造林地和“四荒”地等开发性生产的承包期可以更长。在实践中，一些地方对草原实行五十年的承包期，林地的承包期一般为三十年至五十年。
同耕地相比，草地和林地有其特殊性。以林地为例：首先，林地一般生长着多年生的乔木、竹类、灌木等，而耕地主要是用于种植农作物，一般是一年一季或者两季，甚至三季。其次，林业生产投资大，林木生长期、收益期长，风险大。第三，我国对林木实行限额采伐制度，承包方的生产经营和处置产品的权利受到较多限制。鉴于草地和林地的特殊性，农村土地承包法根据国家有关政策精神和农村土地承包的实际做法，规定草地的承包期为三十年至五十年，林地的承包期为三十年至七十年，特殊林木的林地承包期，经******林业行政主管部门批准可以延长。
（三）需要说明两点
1、目前，根据有的地方第二轮延包的年限比本法规定的承包期限长的实际情况，为了稳定既存的农村土地承包关系，避免造成不必要的混乱，对法律实施前已经按照国家有关农村土地承包的规定承包，包括承包期限长于法律规定的，法律实施后继续有效，不得重新承包土地。
2、其他方式承包的承包期，由当事人双方协商确定。