案例001 罪刑法定原则的理解和适用是否需要基于刑法的所有规定
——朱某破坏村委会选举案
案情介绍
犯罪嫌疑人：朱某，男，农民，初中文化。
1999年7月10日上午，安徽某村在该村小学举行村民委员会换届选举大会。村民朱某违反村委会选举法规，在未经选委会同意的情况下，非法接受他人委托，代为投票和填写选票。当朱某手持32张选票到秘密写票室写票时被选举委员会成员发现后予以制止，朱某与之发生争吵，选票被收回，朱某随后走出写票室，大喊“大家都走，不选了”，并朝校外走去，许多不明真相的村民在他的带领下离开了会场，致使选举无法继续进行。同年7月15日，公安机关以涉嫌破坏集会罪对朱某进行立案侦查，并于7月30日执行逮捕，8月19日移送公诉机关审查起诉。公诉机关于同年11月19日作出相对不起诉的决定，并于同年11月30日对朱某予以释放。朱某不服，向原公诉机关提起申诉，该机关复查后维持了原决定。朱某仍不服，继续申诉到上一级检察机关。
分歧意见
对于本案应如何定性，在处理过程中形成了如下三种不同意见：第一种意见认为按“破坏选举罪”定性。理由是：（1）村委会换届选举也是一种依法举行的“选举”活动，朱某在客观上实施了破坏“选举”的行为，符合《刑法》第256条规定的破坏选举罪的客观特征；（2）村委会选举虽不是选举人大代表和国家机关领导人员，但从该选举的重要性和破坏该选举的社会危害性来说，该选举也应纳入刑法关于“选举”的保护范围之内，以打击破坏村委会选举的行为，维护村委会选举秩序和保障选举活动的顺利进行。因此，38周岁的朱某故意实施严重破坏村委会选举秩序的行为，就应按破坏选举罪定性处罚。第二种意见认为按“破坏集会罪”定性。理由是：（1）村委会换届选举是依法举行的一种“集会”；（2）对于朱某破坏村委会选举的行为，是否构成破坏集会罪，关键在于该行为在情节上是否属于现行《刑法》第13条规定的“显著轻微危害不大”。本案中朱某实施的破坏村委会换届选举的行为，造成了选举无法继续进行的严重后果，因此，应按《刑法》第298条规定的破坏集会、游行、示威罪中的破坏集会罪定性处罚。第三种意见认为按现行立法不应以犯罪论处。理由是：（1）按照现行《刑法》的规定，破坏选举罪的成立需以“选举人大代表和国家机关领导人员”这两种特定场合为前提，而朱某的破坏“村委会换届选举”的行为因不符合这个前提而不能构成破坏选举罪；（2）从现行《刑法》对破坏集会罪的规定以及我国现行《集会游行示威法》关于“集会”的规定来看，构成破坏集会罪的前提必须是破坏了“依法举行的集会”，而本案中的“集会”显然不属于破坏集会罪的“集会”，因此，朱某的行为因失去了这个前提而不构成破坏集会罪。
思考问题
1.如何对罪刑法定原则进行正确理解和适用？
2.《刑法》第13条关于犯罪概念的规定及其与罪刑法定原则的关系是什么？
案例分析
本案问题的解决，关键在于对罪刑法定原则的正确理解和适用。
刑法的基本原则是贯穿于全部刑法规范、指导和制约整个刑法适用活动的原则。其中，罪刑法定原则是其首要的基本原则。综观世界各国关于该原则的规定，其基本要求和经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。也就是说，对于什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体犯罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定；对于刑法没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。该原则，在我国现行《刑法》中第3条规定为：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则在发展历程中，虽然经历了由早期绝对规则主义到现代相对规则主义的发展变化，但其作为刑法灵魂的地位，始终没有动摇。在我国当前的刑事司法实务中，虽然罪刑法定原则已明确写入刑法典，但因对该原则存在诸多不正确的理解而导致在很大程度上还存在“有意无意曲解法律、忽视法律乃至无视法律的错误观念及做法，以致有法不依、执法不严、违法不究、究不依法的现象”。[1]
对罪刑法定原则的正确理解，不仅要基于现行《刑法》第3条的规定，而且要基于现行刑法规范的所有规定。仅根据《刑法》第3条的规定去理解和适用罪刑法定原则不仅是机械的，而且还是片面的。例如，对于《刑法》第3条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”中的“法律”，理论上和实践中通常理解为刑法分则（包括单行刑法、附属刑法）的某个条文的规定，如对于利用ATM提款机出错窃取17万余元巨款的行为（“盗窃金融机构，数额特别巨大的”[2]），理论上和实践中通常把关于其刑罚适用的“法律”仅理解为“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”[3]显然，如此理解忽视了刑法的其他有关规定，如《刑法》关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过……”“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”等规定。
在与罪刑法定原则相关的所有法律规定中，最基本、最核心的是刑法关于犯罪概念及基本特征的规定。也就是说，在我国，对什么样的行为定罪处罚才符合罪刑法定原则，其最基本、最核心的标准是，根据《刑法》第13条关于犯罪概念的规定，看该行为是否同时具有一定的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。
按照理论上的通说，社会危害性是犯罪最本质、最基本的特征，是认定某一行为构成犯罪的基础和前提。所谓“社会危害性”，并不能简单地理解为“行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性”[4]，因为社会危害性并非为犯罪所专有，而应理解为行为违反法律、道德和其他规则而给社会带来损害的特性。在这个意义上，任何违反法律、道德和其他规则而给社会带来损害的行为，如本案的破坏村委会选举的行为，都具有社会危害性。具体而言，从微观上看，某个严重破坏村委会选举秩序的行为，如本案的行为，已严重破坏该村委会选举的秩序，致使村委会选举难以甚至无法正常进行，具有现实的社会危害性；从宏观上看，这种具有现实社会危害性的破坏村委会选举秩序的行为，不仅在实践中已很多见，而且有愈演愈烈之势，并严重阻碍着《村民委员会组织法》的实施和村委会选举制度的发展，甚至会使目前已经取得的民主试验成果功亏一篑，是一种具有严重社会危害性的行为。
具有社会危害性的行为，是否应认定为犯罪，还要考察其是否具有刑事违法性。这是罪刑法定原则对定罪的基本要求。所谓“犯罪的刑事违法性”，是指某个行为构成犯罪，需有法律的明确规定，即有刑法规范（包括刑法典总则规范、分则规范、单行刑法规范和附属刑法规范）对该行为的明确规定。综观我国现行刑事立法，还找不到对破坏村委会选举行为进行处理的相应规定：在我国现行刑法的全部规范中，既没有“破坏村委会选举罪”的专门规定，也没有关于破坏村委会选举行为的相关规定。
从刑法典来看，我国现行刑法中规定的破坏选举罪和破坏集会、游行、示威罪中的破坏集会罪，均不能适用于破坏村委会选举的行为。就破坏选举罪而言，在现行《刑法》第256条关于该罪的规定中，已明确将1979年刑法中规定的“违反选举法的规定”[5]修改为“在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时”，从而明确表明，破坏选举罪的行为不包含破坏村委会选举的行为。就破坏集会罪而言，从立法背景来看，现行《刑法》第298条关于该罪的规定，是以1989年10月31日通过的《集会游行示威法》为基础的，也即该罪中的“集会”，是指《集会游行示威法》第2条第2款规定的，须向公安机关申请和得到许可后按许可的目的、方式、时间、地点等方可进行的“聚集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的活动”。而根据1998年11月4日通过、2010年10月28日修订的《村民委员会组织法》中的“集会”性质完全不同的法律行为：它是一种无须公安机关批准的、产生村民委员会这个农村村民自治组织的活动；其活动地点并非一定是“露天公共场所”；其法律依据是《村民委员会组织法》，而不是《集会游行示威法》。因此，根据现行刑事立法规定，破坏村委会选举的行为不能认定为破坏集会罪。
再从单行刑法和附属刑法来看，我国也没有关于破坏村委会选举的单行刑法和附属刑法。就单行刑法而言，综观我国全国人大常委会至目前为止所作出的单行刑事立法，既无一件是关于破坏村委会选举的专门立法，也无任何单行刑事法律中有关于破坏村委会选举的规定。就附属刑法而言，作为我国目前唯一规范破坏村委会选举行为的《村民委员会组织法》，虽然在其“法律责任”部分有关于破坏村委会选举行为应“依法处理”的规定[6]，但这里的“依法处理”，只是一种由行政机关作出的行政处理，不能作为追究行为人刑事责任的根据。据此，在我国也没有关于破坏村委会选举的附属刑法规定。
同理，具有社会危害性和刑事违法性的行为，也不一定就是犯罪或需被认定为犯罪。是否是犯罪，还需考察是否具有应受刑罚处罚性。“应受刑罚惩罚性”并不是传统理论所理解的，为社会危害性和刑事违法性所派生出来的“附属物”，而是既与其他两个基本特征相关联又能独立体现罪刑法定原则的基本特征。也就是说，具有社会危害性和刑事违法性的行为，可能因立法关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定、刑法关于空间效力和时间效力的规定、刑法关于追诉时效等的规定而不被认为是犯罪。例如，某个家境贫寒的16岁中学生，因一时冲动随手拿了他人价值1000元的财物，其行为不仅具有社会危害性，而且也具有刑事违法性，即完全符合《刑法》第17条和第264条关于盗窃罪的所有构成要件，但对其按宽严相济的刑事政策可解读为“情节显著轻微危害不大”，而可以不认为是犯罪。在这里，以上具有社会危害性和刑事违法性的盗窃行为不被认定为犯罪，也是因符合《刑法》第13条关于犯罪概念的规定（“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”）而体现罪刑法定原则，但其适用需以行为具有社会危害性和刑事违法性为前提。对于破坏村委会选举的行为，因不具有刑事违法性的前提而不存在考察是否具有应受刑罚处罚性问题。
基于以上分析，在我国当前立法现状下，实践中的破坏村委会选举的行为，即使社会危害性很大，也因不具有刑事违法性和应受刑罚处罚性而不能认定为犯罪。[7]前述三种观点中，第一种观点和第二种观点都是对犯罪概念所要求的刑事违法性和应受刑罚处罚性特征及其体现的罪刑法定原则的不正确理解，都是不可取的；只有第三种观点正确地理解和适用了犯罪概念及其体现的罪刑法定原则，是正确的。对于本案最终的处理结果是，接受申诉的上一级检察机关，在举行听证会听取有关专家的意见后，认定朱某的行为不以犯罪论处，并作出了撤销该案件的复查决定。
涉及法条
《刑法》第3条、第13条、第256条、第298条
案例002 罪刑法定原则与其他基本原则关系的理解和适用
——许某盗窃案
案情介绍
被告人：许某，男，农民。
2006年4月21日晚10时许，许某到广州市天河区一家商业银行的自助提款机上取款，但在取款过程中发现提款机系统出现错误，他本想取款100元，结果自助提款机出钞1000元，而银行卡账户里却只被扣除存款1元。于是，许某又连续用自己的借记卡取款54000元。当晚许某的同伴郭某某（另案处理）得知此事后，两人结伙频繁提款，等郭某某回住所拿了自己的借记卡后，许某再次用该银行卡取款16000元，随后两人离开现场。4月22日凌晨0时许，两人第三次返回作案地点，本次许某取款10万余元。2007年5月22日，携款潜逃1年后，许某在陕西宝鸡落网。2007年11月20日，广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处许某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。该案经广东省高级人民法院裁定，于2008年1月9日，发回广州市中级人民法院重新审判。2008年3月31日，本案重审，法院以盗窃罪判处许某有期徒刑5年，并处罚金2万元；同时追缴许某的犯罪所得173826元，发还受害单位。
分歧意见
对于本案的原一审量刑（无期徒刑），在社会上引起了强烈反响，并普遍认为量刑过重，是一个“不合理”的量刑。而在刑法理论界和实务界，虽然赞同此量刑的“不合理”，但肯定其“合法”，认为按照当代普适的刑罚理念，各种罪名的量刑幅度均是由法律规定的，法官必须援引相应规定对定罪者处罚，在刑种、刑期等方面都不能超过该规定。既然我国《刑法》第3条对罪刑法定原则有明确规定，则量刑部分纵是权力机关也不能随便改动。于是，为使本案量刑能够“合法又合理”，北京八名律师联合向全国人大常委会和最高人民法院提交建议书，请求修改刑法相关规定及相关司法解释的规定。
思考问题
1.只要符合刑法分则的某个规定或依刑法分则的某个规定定罪量刑，是否就符合罪刑法定原则？
2.罪刑法定原则与其他刑法基本原则的内在关系应当如何把握？
案例分析
针对本案原一审量刑（无期徒刑），本案重审在并没有修改相关立法和司法解释，并与原一审定性（罪名、金融机构）相同的情况下，通过依法提取和适用酌定量刑情节而作出了相对“合法又合理”的量刑判决（5年有期徒刑）。基于以上事实，起码有两个值得质疑的问题：一是本案客观存在酌定减轻处罚情节，可法院为什么不依罪刑相适应原则以及《刑法》第63条第2款的规定，进行提取和适用？二是对法院没有依法提取和适用酌定减轻处罚情节的量刑，刑法理论界和实务界为什么还普遍言称其“合法”？基于以上疑问，可进一步推导出，因本该适用的法律规定没有适用，故而原一审量刑并非“合法”。
以上问题的存在，表明理论上和实践中对罪刑法定原则与其他刑法基本原则的内在关系以及由此决定的刑法分则与刑法总则的内在关系的理解和适用，还存在很大问题。这其中的关键在于，对不符合罪刑相适应和适用刑法平等原则的法律条文的遵守和适用，是否正确地遵守和适用了罪刑法定原则？
从字面上看，遵守和适用罪刑法定原则就是定罪量刑结论符合刑法的规定。可符合刑法的什么或哪些规定，才算是遵守和适用了罪刑法定原则？显然，仅遵守和适用刑法某个条文的规定是不够的，要遵守和适用刑法分则和刑法总则的所有相关规定。这意味着，罪刑法定原则的正确遵守和适用，进一步有赖于符合刑法分则与刑法总则的关系原理。
对于刑法分则与刑法总则的关系原理，传统刑法理论一般阐述为：刑法分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系；在刑法分则中，列举了各种具体犯罪的罪状和相应的法定刑，它们是解决具体定罪量刑问题的标准；它与刑法总则相互为用、相互依存、密不可分，是特殊与一般、具体与抽象的关系，没有总则的原则规定，分则所规定的罪状和法定刑就难以理解和适用；人民法院在处理每个刑事案件的时候，不仅直接涉及分则的有关条文，而且必须遵守总则所规定的各项原则。[8]“总则以分则为依托，同时又指导、补充分则。例如，对具体犯罪的构成要件以及法定刑的理解与确定，应以总则规定为指导；当分则条文没有完整地规定构成要件的全部要素时，应以总则规定予以补充。”[9]以上阐述，较为深入地揭示了刑法分则与刑法总则的内在关系。这个关系决定了“对犯罪人量刑时仅仅根据刑法分则规定的法定刑是不够的，还必须在此基础上，考虑刑法总则的有关规定。只有这样，对犯罪人确定的刑罚才真正具有合法性”[10]。但如此阐述，也缺乏对刑法分则在立法上和司法中的规范性质的准确定位。特别是，关于“人民法院确定对犯罪人适用的刑罚之前，都有一个根据犯罪的社会危害性大小和犯罪人的人身危险性大小进行选择的过程，但无论怎样选择，都必须在刑法条文规定的法定刑的幅度内，不能超越”[11]的合法性理解，并不符合立法和司法实际。事实上，从立法和司法来看，刑法分则的规定并不是一个完整的刑法规范。在立法上，它只是关于具体犯罪的特别犯罪构成要件和一般刑罚处罚的规定而已，并没有对具体犯罪构成的全部要件和可能适用的全部处罚方法（刑罚处罚、非刑罚处罚、不给予任何刑罚或非刑罚处罚）作出规定。在司法中，对于这些不完整的规定，需结合刑法总则的相关规定，才能予以正确和准确地适用。仅就量刑而言，刑法分则关于抽象个罪的法定刑规定（立法），只是为具体犯罪的量刑（司法）提供一个起始标准即量刑基准[12]，至于具体如何量刑和量什么刑，还需刑法总则的相关规定[13]予以验证、补充、修正[14]，并表现为给予刑罚处罚、给予非刑罚处罚或单纯宣告有罪的处罚三种情形。对于后两种情形，刑法分则没有规定，而只能由总则性规定予以补充。这个“补充”，实际上是对刑法分则关于法定刑规定的修正。同时，即使是给予刑罚处罚（第一种情形），也因罪刑相适应原则的要求，而依总则性的法定或酌定减轻处罚规定，对刑法分则关于法定刑的规定予以补充、修正。
因此，基于刑法分则与刑法总则的关系原理及刑法分则的规范性质，定罪量刑的合法与否，并非孤立地取决于刑法分则关于罪状和法定刑的某个规定，而应综合地取决于刑法总则和刑法分则的所有相关规定。本案原一审量刑之所以“不合法”，就是因为在适用刑法分则关于“盗窃金融机构，数额特别巨大”的法定刑规定（处无期徒刑、死刑）时，在罪刑不相适应的情况下，没有同时适用刑法总则的相关规定。[15]同时，本案重审基于“许某的盗窃犯意和取款行为与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小”和“许某利用自动柜员机出现异常窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻”两方面的事实[16]，依照《刑法》第63条第2款关于酌定减轻处罚的规定，作出了相对“合法又合理”的量刑（有期徒刑5年）。由此，基于刑法分则与刑法总则的关系原理及刑法分则的规范性质，本案在量刑上并不具有特别性，更不是“当下中国司法界的一道难题”[17]，只是一个极其普通、极其常规的量刑。
涉及法条
《刑法》第3条、第63条、第264条
注释：
[1]高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第99—100页。
[2]根据《刑法修正案（八）》以前的1997年《刑法》的规定，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”的法定刑是“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。
[3]这一点在2007年“许霆案”的量刑争议中得到充分体现。在理论上，似乎也达成了共识，如高铭暄、马克昌、赵秉志教授认为“对犯罪分子判处刑罚时，除其具备法定的减轻情节外，必须在法定刑范围内进行”（赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第415页；高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第361页）；张明楷教授认为“法定刑是法官量刑的法律依据，在通常情况下，法官只能在法定刑的范围内选择与犯罪相适应的刑种与刑度；在法律有减轻处罚的特别规定时，可以低于法定刑量刑”（张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第499页）。
[4]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第51页。
[5]根据我国现行立法体系，“选举各级人大代表和国家机关领导人员”所依据的“选举法”是指：《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》《关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》《全国人民代表大会组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》。
[6]1998年通过的该法第15条规定：以威胁、贿赂、伪造选票等不正当手段行使选举权、被选举权，破坏村民委员会选举的，村民有权向乡……部门举报，有关机关应当负责调查并依法处理。2010年修改的该法第17条第2款规定：对以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选票、虚报选举票数等不正当手段，妨害村民行使选举权、被选举权，破坏村民委员会选举的行为，村民有权向乡……部门举报，由乡级或者县级人民政府负责调查并依法处理。
[7]在刑事立法层面上，为防卫社会，应完善相应立法，把应当创设为刑法规范中的“罪”和“罚”的行为及时予以刑事立法，以做到“罪刑法定”。
[8]参见高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984年版，第45—46页。
[9]张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第492页。
[10]高铭暄：《刑法学原理》（第3卷），中国人民大学出版社1994年版，第243页。
[11]高铭喧：《刑法学原理》（第3卷），中国人民大学出版社1994年版，第242页。
[12]此处所称量刑基准，与众多学者所界定的量刑基准不同，是基于刑法分则的司法实质及刑法分则与刑法总则的关系等所作出的界定，即所谓量刑基准是指在定罪活动中确定的，由定罪情节（而不是量刑情节）所决定的那个具体法定刑。当然，这只是第一个层级的量刑基准。
[13]就定罪基准而言，这意味着刑法分则关于抽象个罪罪状的规定（立法），只是为具体犯罪的定罪（司法）提供一个起始标准，至于具体如何定罪和定什么罪，还需综合定罪情节和刑法总则的相关规定决定。
[14]参见石经海：《刑法分则的司法本质与量刑基准的界定》，载郎胜等：《2008年度中国刑法学年会论文集：刑法实践热点问题探索》（下卷），中国人民公安大学出版社2008年版，第123—133页。
[15]根据本案犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性，还应依罪刑相适应等刑法基本原则，及宽严相济刑事政策和刑法时代精神，而适用刑法总则关于免刑及非刑罚处罚措施（第37条）、酌定减轻处罚（第63条第2款）等规定。
[16]参见《广州市中级人民法院对本案的判后释法答疑》，载http：//www.china corn.cn/news/txt/2008-04/Ol/content_ 13984165.htm。
[17]刘品新：《许霆“恶意”取款案：法定量刑过严可否自由裁量》，载《检察日报》2008年1月16日。