案例013 前罪属故意犯罪与过失犯罪并罚时如何认定累犯
——王某盗窃、交通肇事与故意伤害案
案情介绍
王某因犯盗窃罪和交通肇事罪于1999年4月22日（1998年8月23日先行羁押）被法院分别判处有期徒刑六年和三年二个月，合并执行九年。服刑期间，王某二次被减刑共二十个月零十八天，2005年12月4日刑满释放。2009年11月9日，王某再次因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，后被执行逮捕。
分歧意见
关于王某故意伤害罪是否构成累犯，存在两种不同意见：第一种意见认为，王某在有期徒刑刑满释放后五年内又实施故意伤害犯罪，应判处有期徒刑以上刑罚，构成累犯。第二种意见认为，虽然王某故意伤害行为系在刑满释放后五年内实施，但前罪九年刑期系盗窃罪和交通肇事罪的合并刑罚，交通肇事属过失犯罪，难以确证盗窃罪何时执行完毕，进而故意伤害罪是否在盗窃罪刑罚执行完毕后五年内实施不能确定，因而王某不构成累犯。
思考问题
1.累犯中的前罪是否包含故意犯罪与过失犯罪并罚的情形？
2.前罪系并罚下的累犯如何适用存疑有利于被告人原则？
案例分析
一、累犯的构成特征
根据我国刑法规定，累犯可以分为一般累犯和特别累犯。《刑法》第65条对一般累犯进行了规定，即被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外；第66条是对特别累犯的规定，即危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。通说理论关于累犯认定的核心要义是犯罪人无视前次刑罚体验，因而其个人特质中涉罪成分要大于初犯，所以较之后者应予从重处罚，且据此行事并不违反禁止重复评价原则[1]。
对于一般累犯，其成立须具备以下条件：一是在罪质上，前罪与后罪都必须是故意犯罪，如其一或两者系过失犯罪，则不能成立累犯；二是刑量上，前后两罪均要求有期徒刑以上刑罚，前罪必须已经被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚；三是在主体上，要求实施前罪和后罪时行为人均系已满十八周岁的人，基于对未成年人教育、感化、挽救的原则及从宽处罚等刑事政策的立场，未满十八周岁的人不能被认定为累犯；四是在时间上，后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后五年之内，刑罚执行完毕是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。
二、前罪刑罚属故意犯罪与过失犯罪并罚时的累犯认定
在前罪与后罪均属单一故意犯罪时，累犯的认定较为简单。而在前罪与后罪均属数罪时，如前罪为数个故意犯罪，则后罪仅需存在一个故意犯罪即可认定为累犯；如前罪为数个过失犯罪或后罪为数个过失犯罪，则累犯显然并无成立余地。容易引起争议的是，在前罪刑罚乃系故意犯罪与过失犯罪并罚之结果时，是否在该刑罚执行完毕或赦免后五年内，再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，均应构成累犯。本案即属于此种情形，王某前罪属于数罪并罚，盗窃罪是故意犯罪、交通肇事罪系过失犯罪，前罪所执行的刑罚乃故意犯罪与过失犯罪合并的刑罚量，从而“刑罚执行完毕”之“刑罚”如何理解，就成为王某是否构成累犯的关键。
《刑法》第65条对于累犯前罪的表述是“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后”，因而对于前罪并无一罪或数罪的限制，亦未明示有期徒刑以上刑罚是否仅属故意犯罪刑罚之量，抑或故意犯罪与过失犯罪并罚的刑罚之量也可包含于其中，对此从字面上很难得出肯定或否定的答案。根据累犯前后两罪在罪质及刑量上的要求，似乎前罪中只要存在故意犯罪，且该罪被判处有期徒刑以上刑罚，即可符合累犯中前罪的要求，至于“刑罚执行完毕或者赦免以后”中的“刑罚”指的是故意犯罪的刑罚，还是可以指故意犯罪与过失犯罪的合并之罚，仿佛并无特别限制。而且，前罪系单一故意犯罪的情形与前罪系一故意犯罪加一过失犯罪的情形相比，在行为人主观恶性、危害程度方面，后者显然要比前者更重，同等条件下如前者构成累犯但后者反而不构成，则于情于理不符；另外，在前罪刑罚属于过失犯罪与故意犯罪并罚结果时，在先并后减的数罪并罚原则下，一定要在合并刑罚之量中将过失犯罪刑罚量与故意犯罪量区分开来完全不具有可行性，且在实际刑罚执行过程中，亦不可能区别出过失犯罪、故意犯罪各自刑罚执行的时间先后和执行完毕的时间点。因而从便于实践操作、司法统一等角度出发，主张前述的“刑罚”应该包含故意犯罪与过失犯罪的合并刑罚，而非仅指故意之罪的刑罚，此种观点具有一定的理论基础和实践依据。
然而，将刑法关于累犯的同一条文中的“刑罚”分别作不同内涵范围之解释，即有时单纯指故意犯罪之刑罚，有时亦可指故意犯罪和过失犯罪并罚之刑罚，难免有违体系性解释的要求，且从累犯条文的规定来看，该解释未免过于随意，如依此解释逻辑，因第65条中亦有“过失犯罪除外”的规定，是否亦可推导出前罪系数罪并罚的情形下，如其中有一罪是过失犯罪，则应完全排除累犯认定的可能呢？在故意犯罪的罪名同一的情形下，虽故意犯罪加过失犯罪的危害程度、主观恶性要较单纯故意犯罪更大，但并不能单纯以此断定前者不构成累犯、后者构成累犯的情形不合常理，因前者是否属于故意犯罪刑罚执行完毕后五年内再犯罪难以确定，而后者五年内再犯则是确定的，进而在主观恶性上体现出明显的不同，而这也是累犯从重处罚的主要依据。在故意犯罪与过失犯罪并罚之下，二罪各自刑罚之量不能区分及实际执行完毕的时间点难以确定，此结果并非被告人所致，将累犯认定的不利后果由被告人承担明显不公。故笔者认为，本案中，王某是否构成累犯，不应以2005年12月4日刑满释放之日作为判断累犯是否成立的时间节点。
三、前罪属数罪并罚而难以确定属五年内再犯时，应作有利于被告的认定
在前罪系故意犯罪与过失犯罪并罚的场合，如果合并刑罚执行完毕之日至再犯新罪之日的间隔期，即使加上过失犯罪的所判刑期，仍然在五年之内，此种情形下认定行为人构成累犯，自然不存在问题；但如果上述间隔期加上过失犯罪刑期已超出五年的，则认定为累犯存在疑问。因为故意犯罪与过失犯罪并罚时，所执行的刑罚量系二者合并，并非单一故意犯罪刑罚，且实际执行过程中不可能将二者进行区分，进而明确判断故意犯罪的刑罚何时执行完毕。因而在该事实不明的情况下，应遵循存疑时有利于被告的原则，对行为人在认定累犯是否成立时作出有利于其的认定。存疑有利于被告原则，又称罪疑唯轻原则，是指在刑事诉讼中，如果穷尽法律上的证据方法后，仍然不能排除对案件事实的合理怀疑，则应当作出有利于被告的选择与认定[2]。依此原则，在前罪系故意犯罪与过失犯罪并罚的条件下，应认定先执行的是故意犯罪的刑罚，即在合并之刑中先减去故意犯罪的刑期，剩余刑期加上刑罚执行完毕至再犯之时的间隔期，如超过五年，则不应认定为累犯，如仍在五年之内，则认定为累犯；如果刑罚执行期间存在减刑的，应优先认定减掉的刑期属故意犯罪之刑，从而最大限度地作出有利于被告的认定。
具体到本案，王某2005年12月4日刑满释放，又于2009年11月9日再次犯罪被刑拘，其间并未超出五年。然而，王某前罪之刑九年系盗窃罪六年和交通肇事罪三年二个月的合并之刑，即故意犯罪与过失犯罪的合并之刑，且曾被减刑二十个月零十八天。因此根据存疑有利于被告的原则，在合并之刑中优先减去盗窃罪刑期，以及将所减刑罚优先考虑为盗窃罪之刑后，剩余刑期加上合并之刑执行完毕至再犯之时的间隔期，显然已超过五年，已不符合累犯成立的时间条件。故王某不构成累犯。
涉及法条
《刑法》第65条、第133条、第234条、第264条
案例014 前科作为定罪因素的盗窃犯罪是否可认定为累犯
——刘某盗窃案
案情介绍
犯罪嫌疑人刘某，2009年10月因犯盗窃罪被法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三千元，2012年10月31日刑满释放。
2013年9月6日19时许，犯罪嫌疑人刘某在某市一广场停车场，采用撬杠、起子撬锁的方式，窃得被害人张某停放于此处的价值人民币1819元雄鹰牌QQ48CC型助力车1辆。后在转移赃物的过程中被巡逻民警抓获。
分歧意见
关于犯罪嫌疑人刘某是否构成累犯，存在两种不同意见：第一种意见认为，刘某盗窃所得财物价值虽未达到该市2000元数额较大的盗窃罪构罪标准，但其曾因犯盗窃罪被刑事处罚，根据相关司法解释，“数额较大”标准可以根据通常标准的50%计算，因而刘某已构成盗窃罪，且属于在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯。第二种意见认为，刘某盗窃数额仅为1819元，如无盗窃前科，则本案将会因未达数额较大标准而难以构罪，因而在考虑刘某盗窃前科而认定其成立盗窃罪的情形下，不应再认定其成立累犯而予以从重处罚，否则就是对其前科的重复不利评价，故刘某不构成累犯。
思考问题
1.累犯认定中如何判断后罪应否处有期徒刑以上刑罚？
2.将前科在定罪与量刑中均予考虑，是否违反禁止重复评价原则？
案例分析
一、量刑的根据
量刑是指人民法院在定罪的基础上衡量犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性大小，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚，选择何种刑种及刑度并加以宣告的审判活动[3]。我国《刑法》第61条确立了量刑的事实根据，即应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对犯罪分子决定刑罚。因而刑罚的轻重，是综合考虑犯罪的事实、性质和情节及对社会危害程度的结果，其中量刑情节的运用在量刑实践中尤为普遍。所谓量刑情节，是指除定罪情节以外的，据以在法定刑限度以内或者以下对犯罪人从重、从轻、减轻或者免除处罚的主客观事实情况，其基本特征是能够反映出行为人行为的社会危害性或者人身危险性[4]。因而，量刑的轻重不仅受犯罪手段、行为对象、危害结果等客观情节的制约，也同时受到犯罪人人身情况、一贯表现、前科情况、认罪悔罪态度等反映人身危险性之情节的重要影响。
根据最高人民法院于2013年12月25日印发的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑意见》）的规定，人民法院裁量刑罚时，主要分以下步骤进行：首先，根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；其次，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；最后，根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。
二、关于后罪应否处有期徒刑以上刑罚的认定
实践中，对于行为人刑罚执行完毕以后再次故意犯罪的，在对后罪进行刑罚裁量时是否要将前科因素考虑进去而判处有期徒刑，存在不同做法：一是只要系在五年内故意犯罪，则一律认定后罪应当判处有期徒刑以上刑罚，进而认定为累犯；二是将前科作为酌情从重处罚因素，进而对后罪作出是否判处有期徒刑以上刑罚的决定；三是不考虑前科因素的存在，单纯根据后罪的事实和情节等进行量刑。
笔者以为，应采取第三种做法。第一种意见不区别后罪的社会危害程度一律判处有期徒刑以上刑罚，显然会导致一些本应判处拘役或管制等轻刑的犯罪被从重量刑，导致累犯范围的不当扩大。第二种意见将前科作为后罪的酌情从重处罚因素纳入量刑考量，无疑会导致前科在量刑中起到重复不利评价的作用，进而与禁止双重评价原则相违背。《量刑意见》规定，对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑的10%—40%，一般不少于3个月；对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。该规定内容实际反映的是针对不同前科情况的再犯需要进行不同程度的从重处罚。累犯从重处罚，实际上是再犯从重处罚的一种特殊形式，只是因为累犯较一般再犯而言，其再犯间隔期更短、前后罪犯罪性质更为特殊等，从而较一般再犯的人身危险性更大，而有加大处罚力度的必要。因而不能将累犯与一般前科的再犯截然分开，进而在量刑时进行两次评价。
具体到本案中，在对刘某2013年9月6日盗窃价值1819元的助力车进行量刑时，应具体根据该起盗窃事实中刘某的犯罪动机、作案手段、危害后果、赃物追回情况、认罪悔罪态度等进行刑罚裁量，判断其是否应判处有期徒刑以下刑罚，再决定其是否构成累犯；而不应在对该起事实进行量刑时一并将其盗窃前科作为从重因素纳入，否则可能造成前科在后罪判处有期徒刑时已经作为量刑因素评价后，又再次被作为累犯认定的因素被重复评价。
三、前科作为盗窃罪定罪因素对累犯认定的影响
根据2013年4月施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，曾因盗窃受过刑事处罚而又盗窃公私财物的，“数额较大”的标准可以按照该解释第1条规定标准即通常情形下盗窃数额较大标准的50%确定。由此，对于有盗窃前科的盗窃犯，上述司法解释实际将该罪入罪门槛进行了大幅度降低，从而明显扩张了刑事处罚的范围。上述规定紧密立足于当前盗窃犯罪司法现状，反映了从严打击盗窃犯罪的迫切需要，无疑具有合理性。
然而实践中经常出现，在行为人因有盗窃前科而致其后次盗窃的入罪标准依通常数额较大的50%确定时，其盗窃行为又同时在形式上符合了前罪执行完毕或赦免后五年内再次犯罪从而构成累犯的情形。那么根据上述解释的规定，因为盗窃前科的存在，而将行为人盗窃的入罪数额标准降低的同时，又认定其成立累犯而予从重处罚，是否具有充分合理性呢？笔者以为不然，该种处置将会导致实践中盗窃罪累犯认定范围的不当扩大，易造成行为人无端陷于被从重处罚的危险。实际上，在行为人因盗窃受过刑事处罚而又实施盗窃的情形下，之所以将“数额较大”的构罪标准降低至通常标准的50%，正是考虑其曾因实施盗窃而受刑事处罚的情形下，仍然屡教不改再次盗窃，从而体现出其较大的主观恶性及人身危险性，由此为了强化对此类犯罪人的打击力度和出于预防犯罪的考虑，将有盗窃前科而又再次实施盗窃的行为入罪标准予以降低。而根据《刑法》第65条的规定，累犯是指除过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪以外，在有期徒刑以上刑罚执行完毕或赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情形。显然，累犯从重处罚的根据，也在于行为人无视已受刑罚处罚的经历而具有的更重的人身危险性和主观恶性。故而前者入罪与后者从重处罚的基础具有同一性，即均立于行为人的人身危险性和主观恶性，如二者同时并存，则前科无疑同时扮演了构罪条件和从重处罚因素的双重角色而被重复评价，导致违反刑法上禁止重复评价原则而造成行为人陷于被不当从重处罚的不利境地。
笔者以为，为切实避免因前科重复评价所致不当处罚结果的发生，必须对此类盗窃情形下的累犯成立加以严格限定。具体而言，对于盗窃数额达到通常数额较大标准的50%但未达该标准100%，仅因有盗窃前科而构罪的，应一律排除累犯成立的可能，因为此时如无前科存在，该盗窃行为根本就不能构成犯罪，更谈不上应判处有期徒刑以上刑罚，前科在此已经作为盗窃行为构罪的因素而被评价，如再次被认定为成立累犯的前提，则显然有悖于禁止重复评价原则。当然，在后次盗窃数额已达通常数额较大标准时，则累犯的成立是完全可能的，此时前科已非影响犯罪成立的定罪因素，将其作为累犯的成立条件并不会导致重复评价而造成对行为人的不利从重处罚。
本案刘某盗窃财物价值为1819元，未达到案发地盗窃数额2000元的构罪标准，因其曾被以盗窃罪刑事处罚，故而盗窃数额较大标准可以按50%确定，从而导致其行为成立盗窃罪。由此，刘某盗窃前科已经被作为定罪因素而评价，不应再次作为认定累犯成立的从重处罚情节。本案中较为妥当的处理结果是，对刘某不认定为累犯，而以盗窃罪判处拘役等有期徒刑以下刑罚。
涉及法条
《刑法》第65条、第264条
案例015 取保候审期间逃跑后再投案能否认定为自首
——林某非法转让土地使用权案
案情介绍
2011年9月28日，犯罪嫌疑人林某因涉嫌非法转让土地使用权罪被公安机关立案侦查。2012年3月19日，林某被公安机关抓获，同日被刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕，后于同年12月18日被取保候审。取保候审期间，林某未经批准逃往外地。2013年5月2日，公安机关对林某上网追逃。2014年8月26日，林某主动向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
分歧意见
对于林某在取保候审期间逃跑又投案的行为是否构成自首，存在两种不同意见：第一种意见认为，根据司法解释规定，犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案的，应当视为自动投案，故林某被上网追逃后又主动投案并如实供述，应认定为自首。第二种意见认为，林某系被公安机关采取取保候审强制措施后逃跑再投案的，已不符合自动投案的时间条件，不应认定为自首。
思考问题
1.如何理解自动投案的时间性？
2.自动投案与取保候审期间的法定义务是否冲突？
3.取保候审期间逃跑再投案是否一律不构成自首？
案例分析
一、自首的成立条件
自首不仅反映了犯罪嫌疑人认罪悔罪、改过自新的主观心态，而且其自愿将自己置于司法机关控制之下，对于刑事案件事实的顺利查明、司法成本的有效降低等具有重要意义，故当今各国刑事立法一般都普遍确立了自首从宽的刑罚裁量制度。我国《刑法》第67条对自首进行了具体规定，将其分为一般自首和特别自首二类。前者指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为；后者指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
一般自首的成立，必须具备自动投案和如实供述自己罪行两个条件。根据最高人民法院于1998年发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的等，应当视为自动投案。如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
二、关于自动投案的时间性理解
本案中，林某系在已被采取强制措施即取保候审的情形下，逃跑并被上网追逃后再主动投案，该行为是否符合自动投案的时间性存在不同理解。肯定论者依据《解释》关于“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应视为自动投案”之规定，认为《解释》第1条并未区分犯罪分子在逃跑时是否被采取取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施，也没有规定犯罪分子逃跑时所处的诉讼阶段，因此林某在取保候审期间逃跑再投案，符合自动投案的时间性条件。否定论者认为，根据《解释》第1条，自动投案的时间必须是犯罪以后归案之前，具体包括犯罪事实和犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉而自动投案，以及犯罪事实或犯罪嫌疑人已被司法机关发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施而自动投案。林某在取保候审期间逃跑后投案，在时间上既不是在犯罪被发觉之前，也不是犯罪被发觉后但尚未受到讯问或者被采取强制措施之前，故而不符合自动投案的时间性要求。
笔者认为，《解释》第1条中，虽然将自动投案的情形区分为典型自动投案和视为自动投案的情形，然而通观被视为自动投案的七种情形，我们可以发现，其在时间性上实际均与典型自动投案的要求相一致，即要么尚未被司法机关所发觉，要么虽被发觉但并未受到讯问或被采取强制措施。“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案的”亦属七种情形之一，根据体系性解释和同类解释的要求，对其亦应当要求“尚未受到讯问或被采取强制措施”。林某系在取保候审期间逃跑，此前已经受到讯问并被采取强制措施，故而已经不符合自动投案的时间性条件。
三、取保候审的义务性要求与自动投案的关系
取保候审是司法机关为保障刑事诉讼活动的顺利进行而对犯罪嫌疑人采取的一种强制措施，其的适用将会对犯罪嫌疑人产生法定的刑事义务，如未经执行机关批准不得离开所居住的市、县，在传讯的时候及时到案等。由此，不得擅自离开居住区域、保证随传随到乃是犯罪嫌疑人在取保期间的法定义务。笔者认为，犯罪嫌疑人在取保期间逃跑是其对上述法定义务的违反，而其所谓的投案亦只能属于对该义务的履行，而不能被评价为自动投案。有论者或许会以交通肇事者肇事后具有报警义务与该报警行为成立自动投案并不矛盾为例，主张认定自动投案与被取保人是否履行法定义务并没有必然关联。然而，交通肇事后具有报警义务乃是一种行政法设定的义务，并不当然转化为刑事之义务，且该报警义务产生于刑事程序之前，与取保候审期间需随传随到等义务在性质上明显不同。否则，按论者观点，取保候审期间嫌疑人每一次主动到司法机关的行为也都应成立自动投案。
而且，将取保期间逃跑再投案的情形认定为自首，显然不符合罪刑相适应原则，会造成刑罚适用不公现象的产生，并可能导致自首制度被犯罪嫌疑人利用的恶果。通常对犯罪嫌疑人被抓获后未逃跑情形，因被侦查机关采取强制措施，虽然其如实供述也只能构成坦白而不能构成自首。如果对犯罪嫌疑人被抓获后又逃跑、再自动投案并如实供述的情形认定为自首，对于这两种情形，从犯罪情节来看，后者的社会危害性要比前者的社会危害性重，因而按常理在处罚上后者应较前者重。然而因前者不属于自动投案，尽管如实供述罪行，也不能成立自首，不能得到从轻或减轻的处罚；相反后者因自动投案并如实供述而符合自首的条件，却能得到法定从轻或减轻的处罚，这无疑是有违法律适用平等的原则和公平正义理念。犯罪嫌疑人被抓获后，也可能会为得到从轻或减轻处罚，千方百计地制造自首的机会，设法先逃脱再自动投案、如实供述，这显然不符合自首制度设立的初衷和本意，与“任何人不得从其违法行为中获利”的法之精神相违背。
本案中，林某在取保候审期间逃跑，违反了其本应遵守的刑事法定义务，其再投案的行为只能视为对该义务的恢复履行行为，不应再评价为自动投案。如将该行为认定为自动投案，即使在量刑时不对其从轻处罚，然而刑法规范同时还具有行为指引功能，自首的认定无疑将导致司法实践中脱保再投案行为的大量产生，造成自首制度被犯罪嫌疑人恶意利用。
四、取保候审期间逃跑再投案是否一律不构成自首
值得探讨的是，是否取保期间逃跑再投案的，就一律没有自首成立的余地。笔者认为，对于自动投案后逃跑又再次主动到案的，仍可成立自首；而被抓获后逃跑再投案的，则不应以自首认定。对于前者，嫌疑人最初投案的行为反映了其认罪服判的主观心理，客观上有利刑事侦查等活动的顺利进行，虽取保期间又逃跑，但对事实的查明一般影响并不太大，且能再次投案，亦是对诉讼妨碍的一种修复，因而从总体上讲仍起到了节约司法成本的作用，表明嫌疑人主观恶性程度不高，故认定自首并从宽处理存在法理基础；而对于后者，嫌疑人最初系抓获到案，表明其并无主动置于司法机关处理的主观意愿，其后又逃跑，主观恶性程度进一步强化，且加重了侦查、审判等诉讼成本的支出，虽最终主动到案，但该行为无论从主客观来看均与自首制度的设置初衷相去甚远。《解释》规定，自动投案并如实供述罪行后又翻供的，不能认定自首，但在一审判决前又能如实供述的，应认定为自首。参照此规定及精神，自动投案后取保期间又逃跑，此后又能自动到案并如实供述的，也应可认定为自首。
涉及法条
《刑法》第67条
案例016 因吸毒被抓获而如实交代容留吸毒事实是否成立自首
——王某容留他人吸毒案
案情介绍
2014年12月1日晚，犯罪嫌疑人王某入住某市恒山西路凯悦宾馆307号房间。同年12月2日20时许，王某在凯悦宾馆307房先后容留刘某、公某、刘某某等人吸食甲基苯丙胺（冰毒）。同年12月3日23时许至4日凌晨，王某在凯悦宾馆307号房间先后容留刘某、刘某某、姜某等人吸食甲基苯丙胺。上述二次事实中，王某亦共同参与吸食毒品。同月4日上午9时许，民警根据举报吸毒线索，在凯悦宾馆307号房间抓获犯罪嫌疑人王某及吸毒人员刘某、刘某某、姜某，当场查获2个吸毒工具和少量毒品，遂对上述人员以涉嫌吸毒传唤至公安机关。随即民警最先对王某进行了询问，王某即如实交代了上述吸毒及容留他人吸毒的事实，刘某等其他人员随后亦作了如实交代。
分歧意见
本案中王某先后二次容留多人吸食毒品，已构成容留他人吸毒罪并无争议，但对王某的行为是否构成自首，存在两种不同意见：第一种意见认为，王某因涉嫌吸毒被公安机关治安传唤后，主动交代未被公安机关掌握的容留他人吸毒的犯罪事实，构成自首。第二种意见认为，王某被抓获时其吸毒的事实已被公安机关所掌握，其容留吸毒事实属于应当交代的吸毒事实的组成内容，且在307号房间当场查获与犯罪有关的物品，不能视为自动投案，故不应构成自首。
思考问题
1.如何判断犯罪嫌疑人所供述的罪行是否已被司法机关所掌握？
2.有吸毒嫌疑能否必然推断出有容留吸毒嫌疑？
3.怎样理解被当场查获的与犯罪有关的物品？
案例分析
一、如何认定罪行是否已被司法机关所掌握
犯罪嫌疑人王某在本案中系被抓获到案，其后如实交代了容留他人吸毒的犯罪事实，因而在并非主动投案的情形下，判断其自首成立与否的关键因素是其容留吸毒的事实是否已经被公安机关所掌握。我国《刑法》第67条第2款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。根据2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》），犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。
上述解释内容虽主要针对的是已涉嫌犯罪而被采取刑事强制措施的行为人同时存在其他罪行的情况，但根据其内容及精神实质，对因涉嫌行政违法而被采取留置盘问、强制传唤、强制隔离戒毒、收容教育等行政强制措施或行政拘留处罚的行为人亦应当适用，否则，对于同样未被司法机关掌握的罪行，仅因强制性措施的性质不同或行为人所处的身份不同而导致自首的认定存在差异，显然会不合理限缩自首的适用范围，导致法律适用的不平等和不公正。本案中，民警系以涉嫌吸毒对王某等人进行了治安传唤，且王某交代容留他人吸毒的犯罪事实时并未被采取刑事强制措施，因而并非法律上的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯之任何一种，其虽属于行政违法嫌疑人，但在自首认定上亦应适用《意见》的内容和精神。
二、关于吸毒嫌疑与容留吸毒嫌疑的关联
本案中，公安机关在抓获王某等人时，对其吸毒的事实显然已经掌握：一方面，在抓获前民警已经接到在凯悦宾馆307号房内有人吸毒的举报线索；另一方面，民警在307号房内当场查获2个吸毒工具和少量毒品。那么如何判断公安机关对王某容留吸毒的事实是否已经掌握呢？主张王某行为构成自首的观点认为，民警虽然掌握其吸毒之事实，但吸毒与容留吸毒不仅性质不同，而且法律后果迥异，吸毒与容留吸毒在事实要件方面亦明显不同，掌握吸毒事实并不意味着必然会掌握容留吸毒的事实，本案不能证实民警已经掌握王某容留刘某等人吸毒事实，故此王某最先并如实交代公安机关尚未掌握的容留吸毒事实，属于自首。笔者对该结论持反对态度，其理由如下：
其一，民警抓获王某等人时，虽以涉嫌吸毒名义进行，且并不知晓具体是谁在容留吸毒，然而吸毒与容留吸毒行为之间关系密切，在多人吸毒的场合，存在吸毒行为往往即意味着必然存在容留吸毒行为。司法实践中，容留吸毒犯罪案件的发现通常即由吸毒违法案件而引发，侦查人员查处吸毒人员时，也必然有理由怀疑存在容留吸毒的事实，从而涉及对吸毒场所的所有者、提供者或控制者等进行调查。本案中民警在抓获王某等人时，虽并不知晓凯悦宾馆307号房间系何人所提供，但显然有理由怀疑所抓获的王某、刘某、刘某某、姜某四人均存在提供吸毒场所、容留他人吸毒的可能。因而尽管在王某等人交代容留吸毒事实前，公安机关并不确知307号房间系王某所开，但显然足以怀疑其可能有容留他人吸毒的犯罪行为，此种怀疑并非一种抽象的怀疑或模糊的推测，而是已经基于一定线索及证据下的具体怀疑，从而王某被抓获已经具有容留吸毒的犯罪嫌疑。其二，在公安机关已经掌握王某吸毒事实的前提下，王某对于吸毒过程的交代显然仅具有坦白性质，且交代必然牵涉到毒品的来源、吸毒场所的提供、与何人一起吸毒等内容，这些均系吸毒事实的组成部分，属于其应当交代的内容；另外，虽然吸毒与容留吸毒在我国分属行政违法与刑事犯罪，但二者存在的目的与手段等事实上有密切联系，根据《意见》的规定精神，该容留吸毒行为应视为吸毒行为的同种罪行，对该容留事实的交代也不能认定为如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行，进而不能以自首论处。
当然，对于因涉嫌吸毒被司法机关抓获后又如实交代容留吸毒事实的行为，也并非一律不构成自首。在容留吸毒行为与吸毒存在手段与目的关系而属同一事实组成部分时，应当不能认定为自首。但在司法机关因某吸毒事实抓获嫌疑人后，经查在该吸毒事实中嫌疑人并不存在容留吸毒行为，而嫌疑人又交代出司法机关尚未掌握的其他容留他人吸毒事实从而构成犯罪时，应当成立自首。
三、关于当场查获与犯罪有关物品的理解
《意见》规定，罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。实践中，也通常以是否在嫌疑人身上、身边当场发现、查出毒品、枪支等违禁品，或查获疑似赃物、凶器等作案工具，来作为区分犯罪嫌疑和形迹可疑的途径，进而认定是否属于自动投案。本案是否可以根据公安机关在307号房间内当场查获2个吸毒工具和少量毒品，进而以此为由认定王某存在犯罪嫌疑，其交代容留他人吸毒的犯罪事实不构成自首呢？实践中，行为人如实供述罪行之前，司法机关是否已经掌握客观的、据此足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或线索，从而在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系，是形迹可疑与犯罪嫌疑的本质区别。笔者以为，公安机关查获吸毒工具及毒品，显然可以据此合理怀疑存在吸食毒品的违法行为，而吸毒与容留吸毒存在高度概然性的关联，二者通常紧密依存，因而可以在吸毒工具、毒品等证据与容留吸毒事实之间建立起直接、紧密的联系，进而对行为人形成合理的容留他人吸毒的犯罪嫌疑。本案中，亦可将在现场查获吸毒工具及毒品的情形，作为王某最先如实供述容留他人吸毒事实不成立自首的判断理由。
涉及法条
《刑法》第67条、第354条
案例017 到案前协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人是否构成立功
——杨某吸食毒品、贩卖毒品案
案情介绍
2015年2月2日，杨某因吸食毒品被行政拘留后，主动协助公安机关抓获贩卖毒品的犯罪嫌疑人吴某。后杨某在被行政拘留期间得知自己可能被送交强制隔离戒毒，因担心被强制戒毒二年，遂于同年2月12日下午，主动向公安机关交代了自己于2015年1月初向他人贩卖0.1克甲基苯丙胺（冰毒）的犯罪事实。
分歧意见
杨某主动交代公安机关未掌握的贩毒事实应属自首，对于其协助公安机关抓获贩毒人员吴某的行为是否构成立功，存在两种不同意见：第一种意见认为，杨某协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，不仅反映了其认罪悔过态度，亦为司法机关破案和查明犯罪事实节约了司法资源，应认定为立功。第二种意见认为，杨某协助抓捕行为系发生在行政拘留期间，系在其自首即到案前，不符合立功所要求的“犯罪分子到案后”的时间条件，且其交代轻微贩毒罪行的目的是欲规避更为严厉的强制隔离戒毒，表明其并无悔罪心理，故不构成立功。
思考问题
1.立功行为是否应有时间上的要求？
2.检举揭发等行为应如何判断是否构成立功？
案例分析
一、立功的认定
立功制度不仅可以提高司法机关侦破效率、节约司法资源，而且有助于进一步瓦解犯罪势力，激励犯罪人积极悔过自新、改恶向善。《刑法》第68条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。立功的主体是犯罪人，包括犯罪嫌疑人、被告人以及正在服刑的罪犯，其内容必须真实有效，有利于国家和社会并达到突出的程度。
1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）规定，犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第5条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；（2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。
二、关于立功时间性的理解
犯罪嫌疑人杨某系因吸毒被行政拘留后协助公安机关抓获贩毒嫌疑人吴某，其后又主动自首其贩毒事实。此案中杨某行为能否构成立功呢，这便涉及对立功时间性的理解。立功的时间是指立功表现发生的时间，或立功行为实施的时间。我国《刑法》第68条对于立功的时间并未作出具体要求，但《解释》第5条则明确将立功限定为犯罪分子到案后，显然在立功成立范围上对刑法规定作了起始时间上的限制。
理论界多数学者从犯罪分子的立场出发，认为犯罪分子到案以后和到案以前所实施的立功行为的性质是相同的，对国家和社会的贡献是相同的，若限定在到案以后，则对犯罪分子不公平[5]。《刑法修正案（八）》出台之前的《刑法》第68条第2款规定，“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”[6]，可见刑法用语是“犯罪后”，《解释》则偷换了概念或者说将其限制解释为“到案后”，这实际上限缩了“犯罪后”的真实含义，对犯罪分子不利[7]。笔者亦持该观点，认为应将立功的时间界定为犯罪后。
首先，将到案前揭发犯罪及协助侦破案件等行为认定为立功，符合我国刑法关于立功的规定。《刑法》第68条并无立功时间的条文表述，从其将立功主体规定为犯罪分子来看，可以推导出只要犯罪实施后的揭发他人犯罪等行为均可构成立功。《解释》将立功限定为立功后，显然与立法规定不相吻合，不利于对立功行为人的权益保障。从位阶效力来讲，在司法解释与立法规定相冲突时，应优先适用立法规定。
其次，立功时间界定为犯罪后，与立功制度设置的价值取向相符。立功制度主旨在于节约司法资源、提高侦破效率以及鼓励犯罪积极悔过向善、降低人身危险性。到案前的揭发犯罪等行为，完全可能符合立功制度的上述价值目标，不应将此类行为排除于立功范围之外。否则，可能会导致行为人犯罪后明明有立功线索的情形下，因为考虑到到案后才能构成立功，而故意不向司法机关检举揭发或协助侦破，以将线索留在到案后才提供，此举显然有碍于降低诉讼资源，亦不利于有效打击和阻止犯罪，从而与立功制度之意旨相违背。
再次，犯罪后均可成立立功有助于避免处罚明显不公情况的发生。如同样实施盗窃的甲和乙，甲盗窃时被民警当场抓获，随后协助民警抓获同案犯；乙盗窃时被保安当场抓获，随后带领保安抓获同案犯，其后保安报警，将乙及同案犯移交公安机关。上述两种情形中，甲系到案后协助抓获同案犯，显然构成立功；乙在被移交公安机关前，协助保安抓获了同案犯，属于到案前的行为，按照《解释》的规定，不能构成立功。然而上述甲、乙协助抓获行为并无实质区别，仅因为到案前后的差异而分别作出不同认定，进而在是否从宽处罚上不同对待，显然并不公平。又如对于自动投案后向公安机关揭发犯罪的行为与在自动投案途中向公安机关揭发犯罪的行为并无实质区分，但自动投案后属到案后，自动投案途中应属到案前，这无疑会导致二者在立功的认定上受到刑法的不同评价。
最后，不能因难以查证立功线索来源，而否定到案前构成立功的可能。有观点认为，“若将立功的成立时间提前至犯罪以后归案之前，司法机关很难查证立功线索来源存在的问题。相反，将立功的成立时间限制为到案后，则有利于司法机关查证立功线索来源的问题[8]”。《意见》规定，犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。因而立功线索来源的查证对于立功认定与否非常重要。但以线索来源查证困难为由来否定到案前的立功认定，显然过于牵强。刑事案件中，控方承担着犯罪事实成立及定罪量刑的证明责任，在辩方提出罪无或罪轻的事实证据时，否定该事实证据的证明责任在于控方。因而，对于立功线索来源的查证，显然应由控方承担，在其查证不能时，应作出有利于被告方的认定，而不能将不利后果转嫁由被告方承担，进而否定立功事实的成立。
根据上述分析，笔者认为，杨某贩卖毒品的行为发生于2015年1月，其在同年2月2日被行政拘留后协助公安机关抓获贩毒嫌疑人吴某，该行为符合立功“犯罪后”的时间性条件，而不应因其向公安机关自首的时间2月12日属于到案前，否定其协助抓获吴某的行为构成立功的可能性。
三、犯罪后检举揭发等行为构成立功的判断
对于立功行为的认定，应紧紧围绕立功的主体、时间、效果等成立条件进行分析判断。实践中，立功认定所普遍存在的难题就是立功线索来源的查证问题。不仅到案前的立功线索难以查证，即使是行为人到案后，如其立功线索的来源系非法取得，司法机关往往也对此无法证实。《意见》规定，犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。立功从宽处罚，一方面是基于立功有利于快速侦破案件、节约司法资源的功利价值，另一方面亦归因于立功行为表明行为人积极配合诉讼、人身危险性大大降低的悔过心态，而通过贿买等非法手段获取立功线索显然与上述精神相违背。因而，司法机关在实践中应着重围绕立功线索来源的合法性进行查证，在不能证实其系通过非法手段获取的情形下，应认定线索来源合法。只要行为符合刑法关于立功的规定及立功制度立法本意，均应认定为立功。
本案中，杨某协助公安机关抓获贩毒嫌疑人吴某，不存在通过非法手段获取立功线索的情形，但杨某为逃避强制隔离戒毒而主动自首贩毒罪行，是否表明其欲逃避法律处置、无悔过心理进而协助抓获的行为不构成立功呢？笔者认为，杨某的行为仍应构成立功。在我国强制隔离戒毒并非行政处罚，而是一种行政强制措施，且其适用与刑事处罚并不冲突，亦可同时适用。本案杨某主动交代轻微贩毒事实的行为，并不必然导致其被免于强制隔离戒毒的结果。杨某为规避强制戒毒而交代贩毒事实只是其进行自首的内心起因，该规避行为对于杨某在贩毒事实上的认罪悔罪并不产生否定的效力，因而杨某人身危险性的降低仍然在本案中可以通过协助抓获吴某和对贩毒事实的认罪态度予以反映。
涉及法条
《刑法》第68条
注释：
[1]熊建明：《累犯通说的反省与批判》，载《环球法律评论》2011年第3期。
[2]吴爽：《再论存疑有利于被告原则的适用界限》，载《刑法论丛》2010年第3卷。
[3]陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2011年版，第789页。
[4]黎其武、徐玮：《量刑情节适用的若干问题研究》，载《中国刑事法杂志》2005年第3期。
[5]刘宏水：《立功的起始时间应是到案后》，载《人民司法（案例）》2012年第24期。
[6]《刑法修正案（八）》已将第68条第2款删除，但删除原因主要在于该款规定过于刚性和机械，易导致罚不当罪、罪刑不相适应，故与立功成立的时间性要求并无关联。
[7]高铭暄、彭凤莲：《论立功的成立条件》，载《北京师范大学学报（社会科学版）》2006年第5期。
[8]刘宏水：《立功的起始时间应是到案后》，载《人民司法（案例）》2012年第24期。