1.可采取证明方式认定主观故意时不必采取推定方式
案件名称
陈某走私普通货物（汽车）案。[1]
裁判要点
法院认为本案可采用推定方式认定被告人存在主观故意。
案情简介
陈某协同他人于2011年至2013年5月间，通过隐瞒进境机动车辆实际所有人不是外国驻中国使馆和使馆人员的事实真相，以向海关虚假申报的方式逃避海关监管，走私进口宾利轿车等6台机动车辆，经海关关税处计核，偷逃应缴税款共计人民币2，928万余元。一审法院将陈某认定为从犯，判处有期徒刑13年，罚金人民币3，000万元。二审法院对此予以维持。
裁判理由
在案证据能够证实，涉案车辆均由陈某委托航运公司通过轮船运输进境，陈某使用同案另一当事人提供的外交人员身份信息制作虚假的货运提单，将提单实际收货人更改为外交人员后交由他人报关，陈某等人系交运货物的境内收货人，且明知货物属性；根据相关规定，进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，陈某在明知涉案车辆的真实收货人的情况下，通过他人以虚假收货人、虚假进境物品性质向海关进行申报，系以伪报的方式逃避海关监管。
在案证据能够证实，涉案车辆均以一般贸易方式从境外购买，并由陈某帮助报关进境；根据相关规定，以一般贸易等方式进口列入《货物自动进口许可管理货物目录》的汽车产品，在向海关申报前，须向商务部或其授权的地方、部门机电办申领《自动进口许可证》，即不允许擅自进口实行自动进口许可管理的汽车产品；但涉案车辆均不具有《自动进口许可证》。
综上，被告人陈某从事进口汽车销售工作，主观上应当明知汽车产品进口实行许可证制度并应缴纳关税、增值税，以及涉案车辆的实际收货人并非使馆及外交人员；客观上，被告人陈某不具有汽车产品进口资质，将在境外购买的车辆或将境外的已购车辆擅自进口，后提供虚假提单通过他人以外交公用或者自用物品的名义免税向海关申报，运输国家限制进出境的货物进境，导致货物未缴纳关税、增值税，造成国家税款损失，系走私行为。针对其他事项的裁判理由略。
评析与辩点
我们认为，仅从法律适用上来说，本案认定为走私犯罪应无问题。以下我们主要就当事人是否伪造了提单及如何认定其主观故意等两个问题予以评析。
一、该案中陈某是否伪造了提单？
伪造提单属于一种常见的违法行为，主要手法有：（1）承运人尚未签发提单或根本不打算签发提单或虽签发提单但完全不发货[2]或未按时发货的情况下，出口商利用信用证漏洞伪造清洁提单促使银行付款以骗取货款；（2）承运人已签发与信用证信息完全相符的提单，但仅发运部分货物；（3）承运人仅签发不清洁提单[3]的情况下，出口商利用信用证漏洞伪造清洁提单促使银行付款以骗取货款；（4）出口商未按时交货，却要求承运人倒签按时交货的提单，这导致收货时间与提单日期差异很大，而货款早已被出口商支取；（5）出口商在单据中就重大事项作虚假的欺骗性陈述导致承运人签发的提单亦不真实；（6）出口商与承运人均明知出口商的货物有重大缺陷，但出口商以出具保函为手段来换取承运人签发的清洁提单。当然，也还有因为提单正副本上所加盖印章不相吻合或签发人的签字不相吻合导致无法提货而被认定为伪造提单等情形。[4]但本案并没有发生提不到货或者货款被骗等严重后果，而且使馆工作人员也是知情并同意作为提单“收货人”的，故不属于通常意义上的伪造提单。从国际贸易法来看，不记名提单不需要任何手续就可任意转让，而指示提单经过背书也可以转让，因此，提单上的收货人不一定非得是真正的买家本人或进口商。虽然从广义上讲，提单上的所有内容的确全部都必须保证真实。[5]但我们仍然认为，本案的提单不宜直接认定为虚假提单，对银行而言其只对提单进行形式审查，即只审核提单文字记载是否与信用证一致；更为重要的是，公法应对私法领域中的各种规则和成例保有足够的尊让，即便严格来看有轻微瑕疵的情形，在私法上也未必就一概将其认定为虚假或无效。其实，本案不将提单认定为虚假也并不影响法院认定该国际贸易在海关法上足以构成虚假贸易方式。
二、本案应采取何种方式来认定陈某具有走私的主观故意？
根据两高一署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第5条第2款第（4）项规定，提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的，除有证据证明确属被蒙骗的以外，可推定当事人具有主观明知。上述“商业单证”当然包括提单在内。因此，法院在判决中一再指出“被告人陈某在走私过程中伪造商业单证为他人提供方便”，“在进口货物过程中，以伪造的商业单证向海关申报，逃避海关监管”，因此构成走私犯罪，虽然法院并没有直接引用上述139号文，但已经包含了其实质意涵。如上所述，我们认为本案中的提单很难直接认定为虚假或伪造。因此，能否适用139号文来推定当事人具主观故意尚有疑问。
我们认为，要认定某当事人是否具有走私犯罪的主观故意主要有三种方式：一是直接证明；二是间接证明；三是推定。而且，在有条件适用直接证明或间接证明方式的情形下，不允许直接或优先适用推定的方式，同时，还应当以明白的方式向当事人表明司法机关业已穷尽各种证明手段均无法完成证明任务时，才可以考虑适用推定方式。因此，139号文也明确规定具有几种特别情形的，“可以”认定为明知，而非“应当”认定为明知。
根据在案证据，庭审播放的视听资料显示陈某在微信聊天记录中称自己销售的车辆使用了使馆指标，不用交税，但正常进口需要交税；照片证明被告人陈某与他人对账及支付使馆指标款等情况，陈某以使馆人员证件以及通知发货人更改提单收货人。陈某的供述显示其进口的车都是国内车主自己买的，用使馆指标在进口的时候都暂时没交税，实际车主不是使馆外交人员，是实际使用人付的车款。进口汽车要交关税、增值税、消费税，用外交官进口指标的车辆在进口的时候均可免交。车主并无免税资格，买免税监管车是违法的，利用使馆指标进口汽车可以用使馆的牌照，暂时不用交税。根据以上聊天记录、供述等直接证据来看，我们认为本案完全可以采取直接证明的方式来认定当事人陈某具有走私的主观故意，而无须采取推定方式。
综上，本案陈某属于伪报贸易方式（将一般贸易伪报成常驻机构公用等监管方式）从而偷逃了应缴税款（当然同时还影响了许可证管理），构成走私普通货物罪。
2.间接证明方式应当达到排除合理怀疑的证明程度方为有效
案件名称
大连ZY公司等走私普通货物（冻品）案。[6]
裁判要点
对第一部分证据充分的169票货物予以定罪处刑，而对第二部分使用间接证据予以证明的另外57票货物认为尚未达到排除合理怀疑的证明标准，故未予认定。
案情简介
1.2011年6月至2013年12月间，被告单位大连ZY公司等采用低报价格的方式走私进口冻肉制品169票。经海关关税处计核，偷逃税款共计人民币2，716，628.26元。
2.2011年7月至2012年5月间，大连ZY公司等采用伪报品名的方式走私国家禁止进口的美国牛肉产品57柜共1，162，156.63千克。
法院最终仅认定第一部分事实，认定大连ZY公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币220万元。
裁判理由
在本案指控的57柜货物未能被查获实物、多名主要的涉案人员尚未到案、部分证人证言互相矛盾、被告人刘某和赵某某对指控的犯罪均无供述的情况下，本案现有的证据均为间接证据，根据《刑事诉讼法》第53条和最高法《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第105条之规定，只有所有的间接证据达到完整性、统一性、闭合性的高度统一，才能得出案件事实的唯一结论。本案中，因控方提供的间接证据存在一定的瑕疵，在案证据虽形成一定的逻辑证明体系，但在指控货物是如何全部通过或逃避海关的报关抽检、如何在境内进行销售等环节上还存在脱钩，缺乏证据支持，不能形成完整的证明体系。同时，对于辩方提供的指控货物在美国出口报关时品名为猪肉产品，且大连进口检验检疫部门申报认定均为猪肉产品，这与指控货物为美国牛肉产品存在着无法排除的矛盾。故公诉机关指控的事实不足以排除合理怀疑，不能得出被告人实施了走私行为且走私的对象是美国牛肉的唯一结论。针对其他事项的裁判理由略。
评析与辩点
要厘清间接证明与推定之间的关系首先要搞清楚司法证明与推定的关系。所谓“推定”，既是对司法证明方法的替代，也是对逻辑推理方法的规避。如果按照严格的逻辑推理，在基础事实业已得到证明的前提下，所谓的“推定事实”并不能自动从基础事实中直接推论出来。在基础事实与推定事实之间还是存在着逻辑推理上的断裂和跳跃。这就足以说明推定与逻辑推理或司法证明之间的区别了。当然，既然根据基础事实无法合乎逻辑地说明推定事实的存在，那为什么还要确认推定具有一定的正当性和必要性，这就属于另一个需要论证的问题了。推定与司法证明责任具有怎样的关系？我们认为，推定尽管是一种替代司法证明的事实认定方法，但却与司法证明有着密不可分的关系。事实上，作为推定前提的基础事实仍然属于司法证明的对象，要由举证方承担证明责任，而在基础事实得到证明的情况下，推定事实是不需要提出证据加以证明的。[7]
接下来，我们再看看间接证明与推定（当然这里主要是指法律推定）有何区别：第一，证明标准不同。就待证事实而言，间接证明需要达到排除合理怀疑或内心确信的证明标准，而推定具有一定的“推测与假定性”，因此不可避免地降低了证明标准，当然对基础事实的证明标准并不能减弱。第二，制度特征不同。间接证明具有自由心证的特征，而推定则具有法定证据的特征。第三，间接证明未转移证明责任，而推定转移了证明责任。第四，间接证明没有强制性的事实认定义务，而推定则有，如果基础事实一旦达成且确定要适用推定方法时，就必须认定推定事实的存在。[8]第五，证明对象不同。间接证明所要证明的对象为待证事实，而推定如上所述，其所要证明的对象是基础事实，待证事实在基础事实达成且无反证的情形下，将成为免证事实。[9]第六，基础事实与推定事实的关系不同。间接证明中两者关系是严格的对应关系，而推定中两者关系是选择关系，也允许选择法定可选的其他基础事实来加以证明。第七，反驳的性质不同。间接证明中当事人的反驳仅为辩护权的体现，而推定中当事人的反驳及其成立与否就成为必经程序及推定事实能否成立的必备前提。[10]第八，在是否允许连续证明的问题上不同。间接证明允许连续证明，而推断不允许连续推断，只允许在一个层面上完成。[11]
回到本案，由于本案指控的57柜货物未能被查获实物、多名主要的涉案人员尚未到案、部分证人证言互相矛盾、被告人刘某和赵某某对指控的犯罪均无供述，因此缺乏直接证据，现有证据均为间接证据。正如辩护人所提出的：第一，涉案货物在美国出口报关单及进境时经检验检疫局取样化验的结论均显示，涉案货物为猪肉。第二，在国内海关随机布控检验的4票货物，均得出单货相符的结论。虽然这4票货物不在起诉书指控的范围内，但不能否定这4票货物的查验记录对本案的影响。第三，集装箱号码的同一不能证实箱内货物的同一。因为有中途换货的可能性。第四，公诉机关指控被告单位走私美国牛肉入境，应有销售美国牛肉的客观证据予以证明。法院随后对辩方的第一点意见予以了认可，对第三点未予认可，对其他意见未予明确回应。我们认为，除第一点意见之外，第二点及第四点还是具有一定合理性的，第二点其实类似于一种品格证据，虽然不能作为直接证据用来证实某件事情，但用作反驳证据还是可行的；而第四点则显示，如果当事人确实进口了牛肉，进口之后不可能毫无踪迹，这也是不符合常情常理的现象。而法院认为，控方所提交的证据由于单据有重复、时间有差异且非原始证据，再加之检验检疫的结论均显示涉案货物为猪肉，虽然检验检疫工作人员宋某、米某某在检疫过程中，徇私舞弊，在明知卫生证明与实际不符的情况下，制作虚假的检验检疫记录单，出具的检验检疫结论系不真实的结论，因该证据主要证明的是国家机关工作人员违反法定职责和工作流程，侵犯了国家公务的合法性、公正性，并不能证明未予抽检的就是美国牛肉产品。
正因为推定具有很多弊端和不确定性，因此在本案当中，法院坚持采取证明的方式，在直接证明无法达成的情形下，转而采取间接证明的方式来证明当事人具有主观故意及客观行为，但最终未能达到排除合理怀疑的证明标准，因此对该部分事实未予认定，应该说这种司法证明方式优先的司法理念和实事求是的裁判态度是值得称道的。
3.明知自己所支付的包税费远低于货价及应缴税额的，可推定其有走私犯罪主观故意
案件名称
陈某某走私普通货物（牛皮）案。[12]
裁判要点
陈某某违反海关法律法规，逃避海关监管，通过他人采用伪报品名、伪报价格等方式包税进口或直接采用伪报价格的方式走私普通货物入境，税额较大，其行为已构成走私普通货物罪。
案情简介
2013年10月至2014年1月间，被告人陈某某从境外采购牛皮在国内销售，由国外供应商将牛皮发运至香港。为节约进口成本，被告人陈某某与TY公司（另案处理）联系，以明显低于正常报关进口所需税费的包税价格，先后委托TY公司从香港包税走私进口牛皮4货柜（重量79，250千克，价格人民币2，419，803.27元）至我国大陆。经海关关税部门计核，被告人陈某某走私偷逃应缴税额人民币430，044.46元。另一事实略。法院判决陈某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金人民币50万元。
裁判理由
在以包税进口的方法走私牛皮过程中，陈某某明知其支付的包税费远低于应缴纳的关税，为获取非法利益，故意实施该行为，逃避海关监管、偷逃国家税款的犯意明确，其辩护人提出陈某某主观上对该起走私犯罪属于推定应当明知而有别于真正明知的辩护意见于法无据，不予采纳。针对其他事项的裁判理由略。
评析与辩点
法律推定是兼具程序意义及实体意义的双重规则，在司法实践中发挥了非常重要的作用，确有其存在的必要。其程序价值主要体现为：一是有利于重新合理分配控辩双方的举证责任；二是有利于更好地实现刑法的法益保护机能，有利于刑事政策的落实；三是有利于指引审判人员更迅速地掌握案件事实，提高司法效率；四是有利于缩小证明范围，解决证明困境。
但同时我们要看到其弊端或缺陷也非常明显，主要体现在：一是缺乏明确的法律规定，现行《刑事诉讼法》并没有明确把推定纳入认定案件事实的方法之中，导致司法实践中早已将推定广泛作为犯罪事实的认定方法实际却并无法律依据的尴尬境地。二是虽然有些司法解释或准司法解释设定了推定规则，但毕竟不是严格意义上的法律，如此并不符合法律保留原则，有侵犯立法权之嫌，很容易侵犯人权，而且最高检甚至部分侦查机关也参与其中作为联合设定主体，这不免有运动员自己给自己制定规则之嫌。这里实际牵涉出什么主体可以依据什么程序针对什么事项什么罪名才有权设定推定规则的问题。三是目前对推定的约束性程序太少，导致推定容易被滥用，比如什么情形下才能启动推定机制，又如事前没有告知程序告知要适用推定规则导致无法保障被告人及辩方的防御权、反驳权及取证权，事中的裁判文书中对推定也没有说明理由程序导致实践中一般不进行说明及说理，事后也没有专门针对违法适用推定规则的救济程序。四是推定本身带有一些先天的缺陷，如最高法在设定推定规则时就带有滞后性和有限性，无法对司法实践中可能出现的基础事实全部预料和列举出来，同时即便设定了一些基础事实，这个设定本身有时候更多地考虑了办案的便利和效率，而不一定完全顾及推定规范的合理性和正当性；而且，因为推定本身并不要求达到内心确信或排除合理怀疑的证明程度，因此，“从某种意义上讲，推定的适用有可能会带来事实认定的错误，甚至造成一定的冤假错案”。[13]也正是因为推定有这些缺陷，所以有些学者明确提出只能针对刑案主要事实及加重情节之外的非主要事实适用推定规则。[14]以上弊端或缺陷，的确需要认真研究、完善和规制，限于篇幅，在此就不详细展开了。
根据两高一署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第5条第2款第（5）项规定，以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的，除有证据证明确属被蒙骗的以外，可推定当事人具有主观明知。
本案当中，当控方已充分证明了当事人陈某某与TY公司合作，以明显低于正常报关进口所需税费的包税价格委托TY公司从香港包税走私进口牛皮。这时，就应当由陈某某来举证要么其包税价格并不是明显低于正常进口价格及税费，要么证明其属于被蒙骗或完全不知情的情形。如果辩方提出了具体有力的反驳事由及证据并达到了优势证据或合理怀疑的证明程度，那么认定陈某某具有主观故意的证明责任就再次转移到了控方一边，控方必须证明陈某某的反驳不能成立才能维持其推定结论，如果其无法驳倒陈某某反驳意见的话，此次推定也就宣告失败了。但这并不代表陈某某就不构成主观故意，控方还可以适用上述139号文中规定的其他推定规则，或者直接采取证明方式来认定。但本案辩护人提出陈某某主观上对该起走私犯罪属于推定明知而不是真正明知，所以不构成走私犯罪。我们认为，辩方是在泛泛质疑推定规则设定的合理性、正当性及效力，这当然有其道理，不过要借此影响个案判决结果恐怕很困难。
上述139号文第5条所设定的推定规则有其存在的意义和价值，但其缺陷也是明显的，主要有六：第一，没有设定反驳规则。如两高、公安部于2007年12月18日下发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，其中第2条就规定：具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外……透过其中“犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的”这句话就可知该规定设定了反驳规则，而139号文中并无此类规则，不符合法律推定的正常设定要求，应予以完善。第二，反驳理由仅设定为被骗情形太过狭窄且证明要求过高。[15]我们认为，反驳理由应当设定为“但有证据证明确实不知道的除外”，类似规定可参见两高、公安部于2010年8月31日下发的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，其中第2条就规定：“但是有证据证明确实不知道的除外”。第三，用语太过模糊，缺乏清晰的界定标准。比如第（2）项规定中的“特制的设备或者运输工具”、第（5）项规定中的“明显低于”、第（6）项规定中的“同一种走私行为”等用语都不够清晰导致很难界定其范围，可操作性及可审查性不强，亟待完善。第四，责任归属不够清晰。比如第（4）项规定的“提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的”，其中出现轻微瑕疵如笔误算不算虚假单证？又如，目前正确归类的义务究竟属于进口商还是属于海关还是应由两者共同承担，仍是一个极富争议的问题。我们认为，该义务正常情形下应属海关，但海关一般认为该义务应属进口商，那么如果某许可证或原产地证书上出现税号不正确而其他商品信息均如实准确完整的情形，算不算虚假单证？再如，什么叫虚假提单？[16]这些都是有待进一步明确的问题。第五，第（6）项规定的“曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚”缺乏期限限制，将导致10年前或20年前曾受过轻微处罚的也可以直接认定其具有主观故意，太过严苛。第六，设定兜底条款值得商榷。我们认为，在法律推定规则中不宜再设定开放性的兜底条款，因此建议删除第（7）项规定。
4.事实推定应适用高于法律推定的证明标准
案件名称
区某某走私普通货物（干果）案。[17]
裁判要点
区某某长期从境外购买干果而从未见过报关单证推定其有走私的主观故意；区某某与他人共谋以明显低于正常价格及税费的包税价进口干果构成走私犯罪。
案情简介
被告人区某某在上海参加坚果展销会时认识了供货商香港ADL公司的业务员梁小姐，但由于需到香港自行提货，双方未达成购货协议。2013年11月左右，区某某与梁小姐取得电话联系，得知可以将在境外购买的坚果送至区某某位于佛山九江的仓库（以下简称九江仓库），货物价格约为每吨人民币31，000元，但另需支付从香港到佛山九江的费用。达成协议后，区某某经梁小姐介绍认识了在香港从事拆柜的高某（另案处理），并经高某介绍认识了李某A（另案处理）。区某某与李某A商定，由李某A负责帮区某某将向香港ADL公司购买的坚果以边民互市的方式通过广西边境走私进境送至九江仓库。收到货后，区某某支付李某A每吨坚果人民币3，000元左右的费用。经统计，区某某陆续以上述方式将向香港ADL公司购买坚果共计263，089千克走私进境，其中包含核桃252，229千克、开心果10，860千克。经海关关税部门核定，上述干果偷逃应缴税款合计人民币3，545，722.11元。法院判决区某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币100万元。
裁判理由
对被告人区某某及其辩护人所提，没有走私犯罪故意的相关辩论意见及辩护意见，经查，证人李某A、高某、李某B的证言，经区某某、李某A签认的手机短信记录，以及经区某某签认的银行交易流水可以证实，区某某经梁小姐介绍认识高某，再经高某介绍认识李某A，与李某A有短信往来；涉案货物是在香港拆柜运往越南，再以边民互市的方式从越南关口进入广西，由李某A走私团伙雇车运送到区某某指定的仓库，待区某某验收后再转账至李某A指定的银行账户，并不存在梁小姐操纵李某A等人的情况。该事实能够与被告人区某某在侦查阶段的供述相互印证。被告人区某某在侦查阶段亦自认，其以货到付款的方式向香港梁小姐购买干果，但始终没有索取过相应通关、完税单证，辩护人在法庭上亦不否认该事实。区某某明知是向境外购买干果，在将近一年、数十次交易中，没有见到有关货物来源的单证，也没有索取货物的报关进口手续，可以推定被告人有走私进口货物的主观故意。证人李某A、高某的证言，经被告人区某某、李某A签认的手机短信记录相互吻合地证实区某某在货款之外，还需要支付每吨3，000元的费用，该费用包括从香港到国内指定仓库的所有费用。结合同时期海关进口核桃以及开心果征收税费的情况，该费用明显低于货物正常进口的报关费用及运输费用。上述证据足以证实区某某知道向香港梁小姐购买的货物是通过走私进口手段入境的，且在此明知的心态下长期、多次、大量向梁小姐订购干果。区某某实际上已经与高某、李某A等走私团伙形成共同的走私故意，应当认定为走私普通货物罪的共犯。针对其他事项的裁判理由略。
评析与辩点
事实推定是法律推定的源头，而法律推定是事实推定的衍生。事实推定成熟稳定之后经由法律的形式予以固定化之后就形成了法律推定。诚如学者所言，“实则各种所谓推定之起源，最初均系基于人类经验法则所为之推论。其中一部分，经常为同样之推论者，即逐渐形成一种法则，最后成为法律上之推定”。[18]法律推定与事实推定主要有三个区别：其一，适用依据不同。法律推定的依据是法律明文规定，目前我国刑事法中的法律推定依据主要体现为司法解释或最高法司法文件；而事实推定的依据则通常表现为经验法则和逻辑规则。其二，是否具有强制效力不同。法律推定具有法定性，有严格的强制效力，即“法律要求事实认定者在特定的基础事实被证实时就必须做出推断”；[19]而事实推定并不具有如此效力，在诉讼活动中，法官不被要求必须作出这种推定。法律推定是对法官自由裁量权的限制。其三，对证明责任分配产生的影响不同。[20]法律推定是证明责任分配的实体法规则，是实现证明责任倒置的方式，而事实推定仅造成主观的证明责任的转移，并不能从根本上影响证明责任的配置。但无论是法律推定还是事实推定，都具有可反驳的特性。[21]
回到本案，对于交易价格，区某某前后做过三种不同的供述，其中第一种供述内容为：美国带壳核桃送到其九江仓库的价格是每吨人民币31，000元至33，000元左右，其中有2，900元至3，000元人民币的运费直接支付给送货人，剩下的货款就转账到香港ADL公司指定账户里。该运费已经包括了通关环节货物进口需要向海关申报缴纳的所有税款。按照核桃13%增值税税率来算，每吨2，900元的运费是不够正常缴纳报关进口的税费的。其知道很多坚果是用边贸优惠政策进来的，香港ADL公司这些货物可能也是通过边贸优惠政策等方式进来的。即便货物是通过边民从广西走私进来也是他们的事，对其而言能够节约成本有钱赚就行，其并没有想那么多。第二种供述内容为：交易价格的30，000元不包括运费。运费包括其买的干果从香港运到佛山九江的所有费用，但其亦没有与对方具体说里面包括哪些项目，反正是除了货款之外的所有费用。第三种供述内容为：承认梁小姐说送到越南，再从越南运进来。这样过关比较便宜，3，000元的运费不包括通关费用，仅仅是运输费用，其所支付的货款已经包括了通关费用，国内外的交易是一样的。其因为见到海关的人紧张，才说运费包括所有环节的费用。
我们认为，区某某的供述当中如果第一种为真，那么其就具有概括故意或未必故意；如果第二种为真，那么其就具有概括故意或直接故意；如果第三种为真，则其主观故意是否能成立还需要再研究。仔细分析上述三种说法，当事人在说到运费时均称包括境外及境内两部分运费在内，因此，我们认为人为地将通关、仓储等费用与境内外总运费分开核算比较不常见，如果境内外运费是分开结算的，那么其第三种说法也是有可能成立的。同时，证人李某A、高某的证言及被告人区某某、李某A签认的手机短信记录相互吻合地证实区某某在货款之外，还需要支付每吨3，000元的费用，该费用包括从香港到国内指定仓库的所有费用。至此，该基础事实应该已达到了内心确信的证明程度。综上，我们认为区某某的第二种说法或第一种说法的可信度较高，而法院最终认定了其第二种说法为真。因此，我们进而认为本案可以直接引用两高一署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第5条第2款第（5）项规定，推定当事人区某某具有主观明知。
本案法院另辟蹊径，认为区某某明知是向境外购买干果，在将近一年、数十次交易中，没有见到有关货物来源的报关单证及完税手续，也没有索取这些资料，可以推定被告人有走私进口货物的主观故意。我们认为，这属于事实推定，因为这推定方式并没有规定在上述139号文或其他司法解释、司法文件当中。上述长期买干果未见过报关单证的基础事实能否直接推定出当事人具有走私故意，我们认为是薄弱的，难以确认其与走私之间的必然性或高度盖然性和常态联系，容易扩大打击面，也正因为事实推定缺乏法律依据，因此更应严格把关，应对事实推定适用比法律推定更高的证明标准。相应地，当事人对事实推定的反驳证明标准也可以相对降低至引起合理怀疑即可，而无须达到优势证据的证明程度。[22]正如有学者指出的，事实推定之存在虽然具有客观性，但其正当性值得怀疑，主要体现在以下四个方面：导致错误认定案件事实的概率增加、法官自由裁量权的行使趋向恣意、影响证明规则、侵犯被告人权利。[23]我们认为，虽然没有必要也不可能完全取消事实推定，但上述问题的确需要给予足够的关注。
5.在非设关地驳载、运输进境货物可推定为具有走私犯罪故意
案件名称
罗某某等走私普通货物（硬盘）案。[24]
裁判要点
罗某某等人在凌晨、在非海关监管的海滩接驳货物，其主观亦应推定对客观行为违法性的明知。
案情简介
1.2009年3月24日凌晨，被告人李某某受人雇请到广东省惠州市大亚湾霞涌镇新港村海边沙滩（东经114°39′24″，北纬22°46′8″）搬运走私货物。李某某与其他搬运工一同从海边的快艇上到岸上接运走私货物的车辆的停靠处一字排开，后以人传人的接力方式将走私货物从快艇上搬到车里。当搬运第二条快艇上的货物时，李某某被当场抓获。同时查扣了现场附近的8辆车，并在其中粤B1MXXX、粤LB4XXX、粤B58XXX，3辆车内均查获有电脑硬盘，均无任何合法证明。经检验，上述走私货物为希捷牌全新台式电脑硬盘、笔记本电脑硬盘、迈拓牌全新移动硬盘共计3，082个。经海关审核，上述走私货物核定偷逃税额共计人民币209，011.8元。
2.2009年3月15日凌晨，被告人罗某某受戴某坚（另案处理）的雇请，驾驶粤B1FXXX车在广东省惠州市大亚湾霞涌镇新港村海边装了46箱走私货物运到广州YX公司。后广州YX公司根据客户的《发货委托书》将该46箱货共计1，065个希捷牌台式电脑硬盘发往贵阳、南宁、哈尔滨、长春、长沙等地。侦查人员在长春追缴了6个电脑硬盘，在哈尔滨追缴了20个电脑硬盘，其余均已被销售。经检验，追缴的电脑硬盘分别是型号为ST3250310AS的希捷牌全新台式电脑硬盘和型号为ST3100034AS的希捷牌全新台式电脑硬盘。经海关审核，46箱共1，065个希捷牌台式电脑硬盘核定偷逃税额共计人民币81，503.05元。一审法院判决被告人李某某犯走私普通货物、物品罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币10万元；被告人罗某某犯走私普通货物、物品罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币10万元。扣押在案的电脑硬盘一批、作案工具东南小汽车一辆（车牌号码：粤B1FXXX），予以没收。二审法院维持了这一判决。
裁判理由
对上诉人罗某某上诉所提意见。经查，根据罗某某在侦查阶段的供述，其是明知走私货物而装运，且罗某某在凌晨、在非海关监管的海滩接驳货物，其主观亦应推定对客观行为违法性的明知，故罗某某上诉辩解其主观不明知的意见不能成立。罗某某多次使用粤B1FXXX东南小汽车参与走私，故一审认定该车为作案工具予以没收的判决并无不当。罗某某为他人装运走私货物，虽然其不是货主，但属于共同犯罪，故仍应对共同犯罪的全部数额承担责任，故一审判决并无不当。至于罗某某的量刑，一审已经充分考虑其属从犯、归案后认罪态度较好等情节，量刑亦无不当。故罗某某的上诉意见经查不能成立，不予采纳。法院认为，上诉人罗某某、原审被告人李某某无视国家法律，逃避海关监管，走私普通货物、物品进境，其行为已构成走私普通货物、物品罪。上诉人罗某某、原审被告人李某某受雇运输、搬运走私货物，在参与的犯罪过程中起次要作用，属从犯，依法予以减轻处罚。上诉人罗某某上诉所提意见经查不能成立，不予采纳。针对其他事项的裁判理由略。
评析与辩点
根据两高一署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第5条第2款第（3）项规定，未经海关同意，在非设关的码头，运输（驳载）进出境货物的，除有证据证明确属被蒙骗的以外，可推定当事人具有主观明知。本案当中，当事人罗某某等人即是在非设关码头驳载或运输涉案货物，法院运用法律推定的方法来认定其具有走私故意是可行的。
这里提出两个问题探讨一下：第一，如果是认定在非设关地驳载或运输，那么就应当证明从什么船舶上通过什么人将货物驳载下来的，当然这样的取证要求或许有点高，但对于基础事实的证明标准的确也不能太过宽松，我们认为，即便不能做到这一点，起码也应当有视频影像资料显示从船舶驳载货物到涉案车辆的动态过程，并且将船舶的船名、船号拍摄清楚，这方面证据有待完善。第二，对于涉案货物是否为进境货物，也需要有足够的证据予以支撑，这就对商品鉴定提出了较高要求，而事实上，对于一些内外皆为中性包装且无明显境外特征或产地特征的货物来说要把它们鉴定清楚是何产地货物的确是一件很困难的事情。
6.事前无通谋即便提供过多次帮助亦未必构成走私犯罪故意
案件名称
韦某某等涉嫌走私普通货物（香烟）案。[25]
裁判要点
韦某某等3被告人事前虽然没有与走私分子有通谋行为，但在意识到自己的行为是为犯罪所得赃物予以转移时，仍为其承运。公诉机关指控被告人韦某某、陈某B、刘某某构成走私普通货物罪不能成立。
案情简介
1999年9月的一天下午，被告人宋某某分别给被告人韦某某和被告人刘某某家打电话，通知他们把车子开到海口金盘实验小学附近，等待拉货，并商定付给韦某某运费每趟300元，付给刘某某运费每趟800元。当晚9时许，韦某某按约驾驶一辆小“柳州”货车，刘某某妻子按约派司机彭某庭驾驶一辆“东风”栏板车停放在金盘实验小学对面的金南苑小区路口。当晚11时许，一个叫“徐某”的雷州人（在逃）带韦某某驾车到海口市东宇路接“雷州人”和民工，然后让韦某某直接开车到海口市长流镇粤海铁路码头附近。“雷州人”和民工则下车步行到海边，从已靠岸的一艘“大飞”艇上卸下160件南洋“红双喜”香烟，并将香烟装到彭某庭开来的“东风”货车上。第二天凌晨2点多钟，彭某庭将烟拉回金盘实验小学门前停下，宋某某马上通知金南苑小区的保安将大门打开，被告人陈某某和“雷州人”到停车处将香烟从“东风”货车上转搬到韦某某的小“柳州”货车和宋某某的五十铃小货车上拉回金南苑小区仓库存放。第二天上午，宋某某又给韦某某、陈某B打电话，约俩人到金南苑小区和海口生产资料公司道客村仓库装运货物。商定付陈某B运费每趟2800多元。韦某某按约于上午9时开车到金南苑小区仓库，几个“雷州人”则到仓库用宋某某事先从废品收购站购来的旧纸箱把原装香烟重新包装，伪装后再把香烟搬到韦某某的小“柳州”货车和宋某某的五十铃小货车上运到道客村仓库，直接转搬到陈某B的五十铃大货车上。当天下午3时许，陈某B和其雇请的司机黎某才（已作行政处理）和随车押烟的陈某某一起搭乘海口至蛇口的轮船过海，次日中午从深圳蛇口上岸，通过边防检查后直接将车子开往广东顺德市大良镇，下午到达大良镇后，陈某A便和接烟人联系，后把香烟卸到接烟人指定的地点。此次走私南洋“红双喜”香烟160件，价值人民币11万余元，偷逃税款34万余元。法院认定宋某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑12年，并处附加刑；认定陈某A犯走私普通货物罪，判处有期徒刑10年，并处附加刑；认定韦某某犯转移赃物罪[26]，判处有期徒刑2年；认定陈某B犯转移赃物罪，判处有期徒刑1年6个月；认定韦某某犯转移赃物罪，判处有期徒刑1年2个月。
裁判理由
被告人韦某某、陈某B、刘某某3人系个体运输户。韦某某的运输工具被租用后用于接运民工和转运货物。陈某B在明知装运的货物不属合法来源还为其承运。刘某某虽没有直接到现场运输，但作为车主派车前往亦应承担责任。3被告人事前虽然没有与走私分子有通谋行为，但在意识到自己的行为是为犯罪所得赃物予以转移时，仍为其承运。公诉机关指控被告人韦某某、陈某B、刘某某构成走私普通货物罪不能成立。3被告人的行为均应构成转移赃物罪。针对其他事项的裁判理由略。
评析与辩点
根据刑法学原理，一般来说犯罪故意形成于犯罪行为实施之前或实施过程中，而不能产生于犯罪既遂之后。也即，如果故意犯罪已经呈现出既遂的状态之后，即便此时行为人为犯罪嫌疑人提供了一些便利或协助，也不应当认为该事后行为还可构成该类故意犯罪。
本案中，韦某某、陈某B、刘某某3人系个体运输户，为宋某某提供运输服务，现无证据证明该3人对宋某某的走私行为在事先有明知或通谋，故不构成走私普通货物罪。对此，《刑法》第156条作了如下提示性规定：与走私罪犯通谋，为其提供货款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。其后，两高一署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第15条对此进行了重申和进一步解释，其具体内容为：“通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋：（一）对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；（二）多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。”上述两项规定实际上也是一种法律推定。对于上述第（1）项规定，我们认为是比较清晰合理的，但第（2）项规定是否科学我们认为还值得进一步研究。
基础事实与推定事实之间的逻辑联系设定的是否科学合理及是否属于常态联系或合理联系往往成为决定这一法律推定规则成败的关键因素。境外就有一些因为法律推定规则设定不合理而被判违宪或败诉的判例。所谓“合理联系”，是指“只要一个理智的事实审理者能够坚持自己的立场和独立思维，如果认为根据自己的推理和经验可以合理地从甲事实推导出乙事实，即使被推定的事实对于构成犯罪是必要的，这种推定也被认为具有合理联系”。[27]在“特德诉合众国”（Tot v.United States）一案中，法院第一次采取合理联系的标准审查了联邦制定法的一项推定，以基础事实与推定事实之间不具有合理联系为由，宣布该推定违宪。[28]在“合众国诉罗马诺”（United States v.Romano）一案中，联邦法院阐述得更为详细，其认为，即使被告人出现在非法蒸馏制酒厂，也不能根据制定法上的推定，认定被告人就拥有该酒厂，因为，这两者之间的联系过于脆弱，法院认为，如果基础事实与推定事实之间缺乏经验常识上的联系，那么据此作出的推定就是武断的，因为它们之间不具有合理联系，因此法院裁定制定法中的该项推定规则违宪。[29]
在我国台湾地区的司法实践中，曾有相关的事例能够说明实质合理性对于推定创设的重要性。台湾“司法院大法官会议”释字第68号解释曾创设过这样的推定规则：“凡曾参与叛乱组织者，在未经自首或有其他事实证明，其确已脱离组织以前，自应认定系继续参加。”据此，控方只需证明行为人曾“一次参加”，即可推定其“永久参加”了，被告仅是消极地未与组织联系或者未为组织活动不得作为脱离组织之证明。但其后在2003年，“司法院大法官会议”释字第556号解释就废除了这项推定规则，认为“参与犯罪组织，指加入犯罪组织成为组织之成员，而不问参加组织活动与否，犯罪即属成立，至其行为是否仍在继续中，则以其有无持续参加组织活动或保持联络为断，此项犯罪行为依法应当由代表国家追诉犯罪之检察官负举证责任。……法院释字第68号解释……应予变更”。在组织犯罪中该项推定规则最终被推翻，究其原因主要在于该项规则违反了经验法则，扭曲了诉讼法上的举证责任。[30]
回到上述139号文的规定，如果第15条第（2）项规定中“多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的”情形也像第（1）项一样要求行为人有“明知”，那么第（1）项规定就足以涵盖此种情形，实无必要再次重复；如果不要求行为人有“明知”，那么该项推定规则就设定得不合理了，因为无论推定也好证明也好，都不能客观归罪，而不问主观状态。鉴此，我们建议修改或删除上述第（2）项规定。
回到本案，韦某某、陈某B、刘某某3人均为宋某某等提供过4次运输帮助，但最终因为无法证明他们有主观明知或与走私人有事前通谋，最终法院并没有认定该3人构成走私普通货物罪，尽管他们客观上的确曾“多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供了运输帮助”，该结论也进一步印证了笔者上述观点的正确性。但这个结论反过来推，则不一定具有完全的合理性，也即，我们不能说事前无通谋的多次事后帮助行为一定不具有走私犯罪故意，但我们仍需证明其具有明知的主观状态，当然并不一定要证明每一次的明知，比如针对同一对象提供了事前无通谋且属同一性质的事后帮助达3次，如果控方证明了当事人在实施第1次事后帮助行为时始具有明知的，只能推定后2次行为构成走私；如果仅证明了当事人在实施第2次事后帮助行为时始具有明知的，则只能推定最后1次行为构成走私；如果仅证明了当事人在实施第3次事后帮助行为时始具有明知的，则当事人的该3次行为均不构成走私。
7.将长粒米伪报为中短粒米被认定为具有走私犯罪故意
案件名称
谢某某走私普通货物（大米）案。[31]
裁判要点
明知自己公司进口的大米为长米，而自己所申领的配额证为中短粒米，还故意实施伪报规格型号及低报价格的行为，构成走私普通货物罪。
案情简介
2013年初，被告单位WG公司向广西丰某进出口贸易有限公司（以下简称丰某公司）购买了广西粮油食品进出口公司数量为1，800吨的中短粒米关税配额证。2014年2月24日、25日，被告单位WG公司、被告人谢某某、李某某，采取同样的伪报货物品名、低报价格的方式向海关申报进口2票共684.36吨柬埔寨产香米。因海关经查验及商检鉴定，发现实际进口货物与申报货物品名、规格不符，遂予扣押。侦查机关经将上述香米取样送检，结论为，长度为7.2或7.3mm的籼米。经海关关税处核定，上述货物偷逃应缴税额人民币3，003，522.75元。
另外，被告单位HC公司的实际负责人王某某与被告人张某某、谢某某商定，由被告单位ZT公司、被告人谢某某为HC公司购买中短粒米关税配额证用于进口需要长粒米关税配额证的籼米。被告单位HC公司和ZT公司签订代理进口大米合同。之后，被告人张某某、谢某某委托被告人李某某代理报关，被告人李某某遂通过建某报关行办理具体报关事宜。为进一步降低成本，被告人王某某、张某某、谢某某、李某某还商定，报关时低报越南籼米的价格。被告人王某某制作了虚假的大米购销合同及发票用于报关。
2013年6月15日、9月16日，被告单位HC公司、ZT公司、被告人谢某某、李某某持天某公司中短粒米配额证，以伪报货物品名、低报价格的方式走私进口2票共120.07吨越南籼米。案发后，侦查机关将存放于HC公司仓库中的上述籼米取样送检，结论为，外观形态、长度均与长粒型籼米相符。经海关关税处核定，上述货物偷逃应缴税额人民币409，345.42元。
经统计，被告单位WG公司走私柬埔寨长粒型籼米2，668.355吨，偷逃应缴税额人民币11，845，111.46元；被告单位HC公司走私越南长粒型籼米120.07吨，偷逃应缴税额人民币409，345.42元；被告人谢某某、李某某参与走私柬埔寨长粒型籼米2，668.355吨、越南长粒型籼米120.07吨，偷逃应缴税额人民币12，254，456.88元；被告单位ZT公司参与走私柬埔寨长粒型籼米1，983.995吨、越南长粒型籼米120.07吨，偷逃应缴税额人民币9，250，934.13元。
一审法院判决被告人谢某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑11年，并处罚金人民币451万元；其他被告的刑罚略。二审法院维持了这一判决。
裁判理由
上诉人谢某某联系购买的天某公司配额证只能进口中短粒米，且其明知道自己公司所经营大米的成本及销售价格，仍然同意以低得多的620美元/吨等价格报关，这充分表明其主观上逃避海关监管、偷逃应缴税款的故意。上诉人张某某、谢某某明知道黄某某希望通过购买配额证进口大米的目的就是少交关税，仍为其购买中短粒米的配额证用于进口长米；明知道黄某某既是进口大米的供货商，又是进口商，应当熟知自己的大米的成本和真实销售价，却要征询他们以什么价格申报，表明黄某某不希望如实申报而以较低价格申报、明显有欺骗海关审查的心态；虽然以什么品种、什么价格申报对他们的收益没有影响，但为了迎合黄某某以取得业务积极配合以620美元/吨等低价申报，这些都充分表明他们与黄某某共同欺骗海关以达到少交关税的目的，具有走私的故意。各上诉人及辩护人否定上诉人明知低报价格等环节，进而否认走私故意的理由不成立。针对其他事项的裁判理由略。
评析与辩点
我们判断一个当事人是否具有走私犯罪的主观故意，需要综合考量。我们认为，需要考量的因素至少有以下几个：第一，需要考量其在公司所担任的职务、实际地位及发挥的作用。谢某某与他人一起负责大米的报关进口事宜，并且联系购买和准备配额证也是其主要负责的事项。从广义上来理解，为报关准备了重要单证的情形，即可视为负责了部分报关事宜或者说要对部分报关事项负责。即便其并没有直接参与低报价格的行为，但套用中短粒米配额证的行为目的就是为了降低成本和申报价格，只要对这一点是明知的就至少可以成立间接故意。第二，需要考量其文化程度及智识背景。谢某某长期从事进出口贸易的相关工作，可以推定其对进出口相关事项比一般人具有更高的认知水平。第三，要考量其在进出口中参与的环节是否属关键环节或多个环节。谢某某在本案中也的确参与了关键环节甚至多个环节的工作。第四，要考量其参与的时间长短及数额大小等客观因素。第五，要考量其专业水平和工作能力。专业水平和工作能力越高的话，其具有明知的可能性就越大。第六，要考量其事前对涉案行为的认知态度。如果曾经流露出害怕打击等态度，则其具有明知的可能性较大。第七，要考量其事后的解释和供述是否符合常情常理及与其他同案犯、证人之间说法的符合性或矛盾性。综上，我们可以初步判断出谢某某是具有走私犯罪主观故意的。
但本案当中国家法规针对大米也的确有规定不清晰的地方。例如，区分长米与中短粒米有无国家标准或权威标准？多长谓之长米？多短谓之中短粒米？这些都是不明确的。还有就是针对同一商品海关规范的商品名称与日常国际贸易中的习惯称呼往往有差异，这也就会带来是否构成伪报、是否具有主观故意的问题？比如有人习惯把海关法意义上的“长米”叫成“中粒米”或者以香度、松软度、粘度等别的特征来命名，可能就会存在一方认为其有故意，另一方则认为其没有故意的问题了，而且如果恰好其处于次要地位且没有参与关键环节的话，则其是否构成走私还需要进一步研究。
8.货主“明知”他人将长粒米报成中短粒米未被认定为走私犯罪
案件名称
A公司涉嫌走私普通货物（大米）案。[32]
裁判要点
检察机关认为A公司走私的主观故意及客观行为均呈现事实不清、证据不足的样态，因此难以定罪处罚。
案情简介
2013年7月，A公司（国内大米批发商）负责人张某与B公司负责人签署外贸合同，约定A公司从B公司（越南供货商）进口越南大米500吨，商定了价格，但对规格未作特别约定；与此同时，A公司又与C公司（国内进口代理商）签署代理进口协议，商定由C公司代理进口上述500吨大米。外贸合同与代理进口协议约定的进口价格、品名是相同的。
2013年9月，B公司分两批报关进口了大米500吨，A公司按代理进口协议向C公司支付人民币货款（由C公司申请换汇对外付汇）及各项代理费用等。具体报关事宜，A公司未参与且不知情。
2014年3月，C公司因涉嫌伪报品名（以中短粒米配额进口长粒米）走私被海关缉私部门刑事立案，随后A公司负责人张某也被刑事拘留，理由是张某在一次询问笔录中称自己知道C公司使用的是中短粒米配额，而实际收到的货物是长粒米。2014年6月，海关缉私部门将此案移送检察机关审查起诉。检察机关经过两次退查后认为A公司走私事实不清、证据不足，遂作出了不起诉决定。
裁判理由
检察机关认为A公司走私的主观故意及客观行为均呈现事实不清、证据不足的样态，涉案大米也已经流入国内市场，无法取得实物证据，在事实存疑的情形下难以定罪处罚。
评析与辩点
第一，该案由于张某在一次询问中阐述自己知道C公司使用的是中短粒米配额，而实际收到的货物是长粒米。这就给侦查机关留下了主观明知的印象。但事实上，国家法规针对大米的长度并没有明确的国家标准或行业标准，多长谓之长米？多短谓之中短粒米？这些是非常不明确的事情。张某自己所理解的长粒米或中短粒米与海关法意义上的长粒米或中短粒米是否就是一个概念，这是很不确定的事情。海关其实是有这种先例的，比如海关总署公告2008年第98号公告之附件4《进口商品暂定税率表》第602项中就把行业中习惯叫“液力机械式”自动变速箱称之为“液压机械型”自动变速箱，看似差别细微实际却有天壤之别，导致海关总署的政策意图难以实现且已造成很多误解，由于上述公告存在瑕疵及不明确之处，故海关总署不得不于2009年9月下发《关于小桥车用自动换档变速箱及其零件暂定税率适用范围的通知》（署税发〔2009〕390号），对此作进一步详细解释。由此可见，海关的规范商品名称也不是所有情形下都是合理的或者符合客观实际的。第二，虽然配额内外税率不同（当然，涉嫌走私的大米应按什么税率计核偷逃税是另一个需要深入研究的问题，在此暂不探讨），但如前所述，米粒长度问题并无明确的权威标准，而且米粒长度在海关法意义上仅仅是影响归类的要素之一，却不是影响价格的要素。第三，张某所签署的外贸合同与代理进口协议对进口价格、品名的约定是相同的，而且张某也的确是按照合同约定付款了，因此就价格而言，很难说张某或A公司有低报价格、逃避海关监管、偷逃税款的故意。第四，张某及A公司确实也没有参与报关等关键环节或承担提供重要单证的工作。第五，涉案大米已全部流入国内市场，无法查找实物，当然也就无法进行鉴定，所以在证据上的确有重大缺陷。
9.海关的过错在特定情形下可以成为犯罪阻却事由
案件名称
深圳YW公司、湖北YW公司等涉嫌走私普通货物（毛豆油）案。[33]
裁判要点
经过海关批准的行为在特定情形下可以成为犯罪阻却事由，此时难以认定当事人具有走私犯罪故意。
案情简介
1996年至1998年，被告人潘某某在担任深圳HR公司董事、副总经理、深圳YW公司、深圳SY公司董事、总经理、湖北YW公司总经理、香港BR集团董事期间，伙同其上司黄某某，以上述公司名义，与武汉WM公司等单位合作，先后申领多本加工贸易手册和成立武汉FR保税库，进口保税毛豆油10.64余万吨，未经海关许可全部倒卖。事后，潘某某等人使用无效西藏许可证补税3万吨、低报价格补税0.16万吨，其余毛豆油均未补税（其中假结转湛江、蛇口、南宁海关核销2.04万吨，编造假海损、假损耗事故核销0.66万吨，编造理由申请延期0.94万吨），走私偷逃税款共计人民币7.1亿多元。
原审法院认为，深圳HR公司、深圳YW公司、深圳SY公司、湖北YW公司和武汉FR保税库违反海关法规，逃避海关监管，共同走私毛豆油10.64万余吨，偷逃国家税款人民币710，645，040.44元，其行为构成走私普通货物罪。被告人潘某某系单位犯罪的直接责任人员，其行为构成走私普通货物罪，且情节特别严重。遂判决：一、被告人潘某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑13年；二、海关缉私局扣押的上海JH公司账上原湖北YW公司的走私赃款人民币8775万元由海关缉私局依法没收，上缴国库。其余涉案单位的资金、房产、车辆等财产，由海关缉私局依法予以处理。二审法院对上述单位犯罪的部分事实未予认定，但判决仍维持了原裁判结果。
裁判理由
刑法规定，未经海关许可并且未补缴税款，擅自将批准进口的来料加工的原材料等保税货物在境内销售牟利的，以走私普通货物罪定罪处罚。据此，构成本罪必须同时具备两个条件：一是逃避海关监管，二是偷逃税款。本案中：第一，深圳YW公司、湖北YW公司等涉案单位的补税行为系其主动向海关申报，主观上没有逃避海关监管的故意；第二，西藏许可证和配额都是真实的，涉案单位使用西藏许可证和配额按优惠税率补税得到海关审批，不属于偷逃税款；第三，深圳YW公司、湖北YW公司等涉案单位是否弄虚作假、故意低报价格，没有证据证实，其补税价格得到海关审批确认；第四，没有证据证实深圳YW公司、湖北YW公司等涉案单位与海关人员内外勾结实施走私犯罪，海关原关长莫某某同意涉案单位使用西藏许可证和配额补税的行为，已被生效的刑事判决、刑事裁定确认为玩忽职守罪。综上，原审判决认定深圳YW公司、湖北YW公司等涉案单位低价补税及使用西藏许可证优惠补税的行为构成走私犯罪，事实不清，证据不足。针对其他事项的裁判理由略。
评析与辩点
我们认为，海关作为进出口监管的主管部门，如果以什么样的条件进口某种货物系正常经过了海关批准或同意，[34]且履行了相关法定程序和手续，那么一般而言是可以成为走私犯罪的阻却事由的。本案中，深圳YW公司、湖北YW公司等涉案单位低价补税及使用西藏许可证优惠补税的行为都是经过了海关正常批准的行为，而针对西藏许可证是否能够得到优惠补税最终还是海关说了算，虽然国家有关部门在当时已发出通知严格限制或禁止西藏经贸厅签发类似的许可证，但本案所涉及的许可证确实就是西藏经贸厅正式签发的，时间也是在上述通知发出的前后期间，海关审核了许可证认为可用，而且多年来也是这么使用的，如果要让当事企业拥有这样的鉴别能力和专业水准就太苛求企业了。因此，我们认为上述涉案单位难以构成走私故意，二审法院未将这一节事实认定为走私犯罪是完全正确的。
10.如实申报后由于海关的不当行为未能鉴别出商品禁限属性而予以放行的行为可成为犯罪阻却事由
案件名称
唐某涉嫌走私珍贵动物制品（金带喙凤蝶标本）案。[35]
裁判要点
如实申报后由于海关工作人员审查把关不严或业务水平不够精通等原因导致将属于禁限属性的商品错误放行，不应将此责任转嫁于当事人。
案情简介
1993年下半年被告人唐某向被告人苏某非法收购《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录二所列举动物金带喙凤蝶（标本）23只，唐某将其中5只标本在向海关履行了报关手续后，得到了海关的查验放行，寄往国外。一审法院以走私罪对唐某定罪量刑，二审法院改判唐某不构成走私罪。
裁判理由
二审法院认为，唐某虽在无许可证的前提下将5只标本寄往国外，但向海关履行了报关手续，且该报关手续是符合海关要求的，并未逃避海关监管，其行为不构成走私罪。海关放行的依据是金带喙凤蝶未列入我国《国家重点保护野生动物名录》，而根据我国加入的《濒危野生动植物物种国际贸易公约》，金带喙凤蝶属于保护对象。海关工作中的失误或过错不能由当事人来承担。针对其他事项的裁判理由略。
评析与辩点
这里海关之所以出现执法不当，是因为其主要参考国内法规定，而忽视了我国加入的国际公约规定（当然我国加入的国际法相关内容没能及时转化为国内法，此时国际法还能不能直接适用是另一个值得深入研究的问题，也可以作为一个辩点，在此暂不展开）。这一不当行为直接和行为人是否逃避海关监管这一关键主客观构成要素相联系，直接影响到了犯罪构成，因此很有必要对之深入研究。我们认为，既然当事人已经向海关如实申报，海关经表面审查及外形查验即可初步判断当事人申报是否属实（如果是低报价格等情形还可以说海关工作人员有被蒙骗的可能，但本案不属于此类情形）的情形下，海关仍对不应放行的商品予以放行，这种过错责任不应由当事人来承担，因为在此情形下，当事人客观上并无逃避海关监管的走私犯罪行为，主观上亦无走私犯罪的主观故意。更进一步分析，海关工作人员在此遇到的其实不再是事实认定的问题而是法律适用的问题，而法律该如何适用与当事人的申报行为并无直接联系，当事人并无保证海关工作人员正确适用法律的义务和能力。
11.未参与走私行为核心环节的普通员工难以推定其具有走私犯罪主观故意
案件名称
许某甲涉嫌走私普通货物（废金属）案。[36]
裁判要点
未参与走私行为核心环节的普通员工难以推定其具有走私犯罪主观故意，也很难说其工作与走私犯罪的核心环节或核心工作有法律上的直接联系。
案情简介
被告人许某乙、郑某能和洪某将所购买和招揽的货物以广某丙公司的名义以“包税”的方式通过同案人邝某民（另案处理）联系同案人秦某甲（另案处理）报关进口。秦某甲利用其掌控的贸易公司、航运公司、码头等企业，安排专人在香港对广某甲公司和广某乙公司的货物重新换柜和拼柜处理，船队将超重装载的货柜运抵广州建翔码头当晚，在未经海关查验的情况下，先后在广州建翔码头内和广州JL公司货场对涉嫌走私的货柜进行偷卸、偷换，由广东YG公司的车队将偷卸、偷换出来的货物运抵广某甲公司在佛山市南海区的货场。所需支付的“包税费用”通过广某甲公司的企业账户和被告人许某乙亲属个人账户支付到秦某甲控制的其他人的账户内。经统计，2010年4月至2011年12月期间，广某甲公司收到通过秦某甲团伙走私进口的废紫铜、废黄铜、黄铜水箱、废铝等金属类货物共计24，212，857公斤。经海关关税部门核定，偷逃应缴税额人民币120，515，837.53元。
被告人许某乙作为广某甲公司的法定代表人，在明知广某甲公司所缴纳的“包税”费用不足以缴纳正常税费的情况下，负责组织人员在国内接收走私货物、对外支付货款和“包税”费用、销售走私货物牟利。被告人许某甲从2009年底开始到广某甲公司工作，主要负责接收进口货物费用清单传真件、核对国内收货情况和制作进口货物收取代理费统计表格，并协助被告人许某乙在国内销售走私进口的货物。
法院判决如下：一、被告人许某乙犯走私普通货物罪，判处有期徒刑12年。二、被告人许某甲无罪。附加刑略。
裁判理由
被告人许某乙的多次供述均未明确指证许某甲具有走私的共同犯意以及许某甲知道广某甲公司的货物是通过走私方式进口的。被告人许某甲从未供认过其有走私的主观故意，其供认是打工的，月薪2，500元，该供述与其签认“广某乙公司付款”等相关书证内容相吻合，印证其工资收入为每月2，500元，证明其供述真实可信。被告人许某乙供认被告人许某甲没有参与货款的收取、支付，钱款的事由陈某乙卿负责；该供述与许某甲供认其没有参与公司钱款管理，货款怎么支付其不清楚的供述内容相印证；与证人许某戊的证言相吻合；证明被告人许某甲关于货物“运费”、“关税”等费用并不清晰的辩解有一定合理性。本案中，许某甲负责广某甲公司货物交接等具体工作，但现有证据不足以印证该行为与走私行为有直接的关联性。另外，侦查机关未能收集郑某能、陈某乙卿等人指证被告人许某甲共同参与走私犯罪行为的证言，本案亦无其他证据印证被告人许某甲有走私的主观故意和参与了共同走私犯罪行为。综上，因现有证据不能充分证实被告人许某甲具有走私的主观故意及实施了走私的客观行为，故公诉机关对被告人许某甲构成走私普通货物罪的指控证据不足，法院不予支持。被告人许某甲及辩护人提出许某甲的行为不构成走私普通货物罪的意见和辩护意见均有理，法院予以采纳。针对其他事项的裁判理由略。
评析与辩点
第一，许某甲在涉案公司的身份就是一个文员兼跟单员，工资也很低，在公司处于从属地位，其主要工作就是负责制作表格清单及协助销售（看磅及登记）。这些工作也不能说完全不重要，但并非核心环节，仅仅是一种程序性工作，可替代性极强。我们认为，应当摒弃一种观点就是条件说，该说认为在某一犯罪中如果缺少了某一环节整个行为就无法完成，那么这一环节就是关键环节，这一环节上的人也就构成犯罪，如果抱有这种观点执法的话，所有员工都有可能被定罪了。第二，从供述来看，涉案公司老板许某乙称，许某甲没有参与货款的收取、支付，许某甲在公司会将到场货物的情况记录，但许某甲应该不知道货物的来源；许某甲称，涉案货物是怎么进口其并不知道，货款怎么支付也不清楚。当然，许某甲也说过所经手的资料中所显示出来的“运费”其估计可能是货物从香港到南海广某甲公司之间产生的费用，而且从郑某能传真过来的传真件上面有显示“关税”的字样，这个“关税”的标准就是“运费”的标准。这个“运费”标准够不够实际应缴的费用其称不清楚，因为海关要收多少费用的计算方法、增值税的税率其是不清楚的。或许有人会认为考察这一点，就可以认定许某甲对走私持有间接故意，但我们认为，因为许某甲并未参与报关及洽谈价格、收付货款等方面的核心工作，也不具备这方面的专业知识，其不了解涉案货物性质也属正常现象，我们不宜对他提出过高要求，所以很难说其具有走私犯罪的间接故意。第三，我们认为，对单位走私犯罪原则上只追究部门负责人以上职务的人员，对于一般经手人如业务员、文员、财务人员等，除非其在单位犯罪中的犯意明确、行为积极、作用重大，否则不宜对其定罪处罚。正如两高一署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第18条第3款所规定的：“……对于受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，可以认定为单位犯罪的直接责任人员。”当然，如此认定的前提也还是要有主观故意。对照该规定，许某甲也是不符合定罪条件的。
12.曾因“同一”走私行为被定罪处罚不必然推定有走私犯罪故意
案件名称
区某某涉嫌走私普通货物（化工原料）案。[37]
裁判要点
曾因“同一”走私行为被定罪处罚不必然推定有走私犯罪故意；同时，并非一定要证明“被蒙骗”才能阻却对明知的推定。
案情简介
2005年5月，香港货主陈某某（另案处理）委托被告人区某某找人代理进口二甘醇，被告人区某某经人介绍，将进口事宜委托刘某办理。其后，刘某联系了香港捷某贸易公司及广州FT公司分别作为转口公司和收货单位；每票货物进口时，均由刘某联系上述两家公司签订进口合同，陈某某方面的人员将每票二甘醇进口的柜号、数量、产地等数据传真给香港JY公司负责人陈某材用以制作发票、装箱单，刘某收到陈某材传真的相关数据后，将货物委托有关报关公司报关进口。货物通关后，刘某将货物送至位于广州土华的一处仓库交由“阿猛”收货，事后，被告人区某某将货主陈某某支付的税费及代理费等费用转交给刘某。2005年6月至9月，刘某接受区某某委托共代理进口二甘醇十余票。2005年9月13日，刘某依上述模式向番禺海关申报进口了6个货柜、109，020公斤的“二甘醇”，经海关查验及鉴定，实际进口货物为甲苯二异氰酸酯（简称TDI）90，620公斤和多亚甲基多苯基多异氰酸酯（简称PAPI）18，400公斤。经海关关税部门核定，上述货物的偷逃应缴税额为人民币261，060.66元。法院判决被告人区某某无罪。
另经法院查明，2003年10月27日，区某某曾因犯另一起走私普通货物罪被广东省高级人民法院判处有期徒刑3年，缓刑4年。
裁判理由
正如公诉机关起诉书所认定的，被告人区某某不是涉案货物的货主。因此，无法从身为货主的角色来认定被告人区某某知道涉案货物的真实品名。公诉机关向法庭出示的证据证实，被告人区某某没有介入涉案货物的发票等资料的制作和传递，也没有介入报关单证的制作以及向海关申报进口的环节；货物通关后，被告人区某某没有参与货物的运输、仓储以及销售等行为。以上表明，无法从走私货物入境及相关后续行为来认定被告人区某某明知涉案货物的真实品名。现有证据只能认定被告人区某某实施了以下两方面的行为：一是接受货主委托后，找到刘某，由刘某与相关人员直接联系办理进口货物的所有事宜；二是将货主支付的费用转交给刘某。但是，公诉机关向法庭出示的证据中，没有货主陈某某的言词证据；而被告人区某某一直供认其接受委托时，货主陈某某明确告知货物是“二甘醇”。因此，在陈某某与区某某之间的委托环节中，没有证据证实区某某知道货物的真实品名；同时，也不能排除区某某在对货物真实品名的认知上存在被误导的现实情形。关于被告人区某某是否属于“曾因同一种走私行为受过刑事处罚”据此可认定其在本案具有明知的主观故意之情形，经审查，法院认为不宜适用该规则。针对其他事项的裁判理由略。
评析与辩点
第一，正如我们在之前的案例中探讨的，什么叫假单证或假合同是很不清晰的概念。在本案中，由于进口货物被层层转包，因此发货人、收货人、进口商等很可能都不是国际贸易的原始交易双方，这样的单证、合同极易被有关部门确认为假单证及假合同，但这些又都是国际贸易中非常常见的方式，很难说这么做的就都一定有走私或其他违法犯罪的目的，所以说一旦出现某一行为是否为走私犯罪有争议之时就主要据此推定当事人具有主观故意其实是非常薄弱甚至是不合理的，当然，这些外贸乱象的确需要约束和规范，但并非一概要以定罪处刑的方式。因此，根据两高一署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第5条第2款第（4）项规定，将“提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的”（除被蒙骗外）情形一概推定为具有走私犯罪故意是值得商榷的。第二，由于当事人区某某在本案中的行为表现与其之前所犯走私普通货物罪的具体行为并不相同，两者不具备可比性，即行为表现上不具有同一性或类似性。因此，不能以区某某曾因犯走私普通货物罪而认定其在本案中具有走私的主观故意。但这仅仅是本案判决所持意见，我们不能保证所有司法机关都将这样理解，因为上述139号文第5条第2款第（6）项规定中的“同一种走私行为”究竟是指触犯同一罪名还是指使用同一手法或是指同一种标的或同一类标的目前并无详尽解释，因此亟待明确以统一刑事执法及司法认定标准。我们认为，宜从实质意义上去严格解释“同一种走私行为”的意涵。第三，正如此前我们所阐述的，上述139号文第5条第2款中的“被蒙骗”应修改为“不知道”，因为“被蒙骗”也仅仅是“不知道”中的一种情形而已，如果当事人确实有证据或者在案现有的其他证据就已证明了其“不知道”，即便不属被蒙骗而完全是自己或别人搞错了，也同样可以证实其没有主观故意，因此我们不宜人为地限缩犯罪阻却事由的成立范围。回到本案，无论从上述139号文第5条第2款第（5）项还是第（6）项出发，本案判决都没有要求当事人区某某去提供证据证明自己确属被蒙骗，而是根据现有证据来推断其并无主观明知，我们认为该做法是正确的。
13.因不明知而发生的事实认识错误不应认定为有故意
案件名称
王某某等走私普通货物（冻品）案。[38]
裁判要点
因不明知而发生的事实认识错误不应认定为有故意。
案情简介
2012年4月初，被告人王某某、李某某（另案处理）等人预谋从台湾地区经海上走私冻鸡爪、鸡翅等货物入境，李某某向台湾百顺国际航运有限公司（BAISHUNINTERNATIONALSHIPPINGCO，LTD）租赁了百顺号货轮并负责走私冻品在台湾打包装载事宜，被告人王某某负责寻找合适的卸货地点及向李某某、蔡某乙等人支付轮船运输及货物卸驳所需款项。王某某还安排被告人陈某甲负责与林某某联系并监督走私货物装卸等事宜。2012年4月初，被告人王某某、陈某甲选定福建省平潭县海域试行走私。4月6日，李某某在台湾将80.0439吨冻鸡爪、鸡翅等货物装上百顺号货轮后，即以泉州港为目的港申报出航。被告人林某某、NanaSupriatna、潘某等人驾驶百顺轮按陈某甲指定的经纬度，于4月8日夜间抵达平潭东沃岛海域，将走私的冻品卸驳到事先联系好的两艘铁壳船上运回平潭县东沃码头，再由三辆帆布货车将走私冻品运走。由于在平潭县海域走私冻品不便捷，且货物破损较为严重，被告人王某某经人介绍联系管理福鼎市八尺门码头的被告人周某，周某明知王某某利用码头卸驳走私货物，仍将码头租赁给王某某并两次收取了共计10万元的费用。2012年4月14日，被告人林某某、NanaSupriatna、潘某再次驾驶装载着286.3615吨冻鸡爪、鸡翅从台湾高雄港出发，途经日本石垣岛后，于4月18日到达福鼎市沙埕港外海域，被告人王某某指使被告人陈某甲雇佣当地的一艘小船前往该海域将百顺号货轮引航至八尺门码头停靠。而后，蔡某乙（另案处理）指挥从广东省汕头市雇佣的百余名搬运工将走私冻品卸驳到在码头等待的冷藏车上，将冻品运往福州马尾等地的冷库寄存或销往国内市场。2012年4月24日，被告人王某某、林某某、NanaSupriatna、潘某、陈某甲、蔡某乙以相同手段，将468.46274吨冻鸡爪、鸡翅等冻品从八尺门码头走私入境。2012年5月6日，李某某在台湾高雄港将552.63191吨的冻鸡爪等冻品装载上百顺号货轮，并在外包装纸箱上套上红、黄、蓝等不同颜色的塑料袋进行货品标识，5月7日21时许，百顺号货轮抵达八尺门码头，蔡某乙等人再次组织搬运工装卸走私冻品，5月8日凌晨，被海关缉私分局在福鼎市八尺门码头当场查获，并被查扣走私船百顺号货轮及部分走私冻品，抓获被告人林某某、NanaSupriatna、潘某。被告人杨某甲明知是走私物品，仍受指派，伙同他人在福州市东某水产有限公司等公司冻库接受、转运本案涉案冻品，价值662.1298万元。2012年7月3日、7月21日被告人周某、陈某甲分别向警方投案。被告人周某还提供重要线索，协助公安机关抓获犯罪嫌疑人。经福州市价格认证中心鉴定，上述4次走私的冻品价值为1，688.4193万元，其中在福州市东某公司、鑫某某公司、名某公司、海某公司等冷库查扣的冻品价值共计662.1298万元。经海关计核，被告人王某某、林某某、NanaSupriatna、潘某、陈某甲偷逃税款557.482405万元，被告人周某偷逃税款524.066499万元。上述走私冻品中，混有来自美国明尼苏达州、阿肯色州等疫区属于国家禁止进口的冻品共计250.204吨。
被告人王某某等辩称不知道走私的冻品中有来自疫区的，故不构成走私国家禁止进出口的货物罪。
依照《刑法》第153条第1款第（3）项、第3款、第156条、第312条第1款、第25条、第27条、第64条、第65条、第67条第1款、第3款、第68条、第72条和《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第16条的规定，法院判决如下：一、被告人王某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑14年，并处罚金人民币300万元；二、被告人林某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑6年，并处罚金人民币100万元；三、被告人NanaSupriatna犯走私普通货物罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币80万元；四、被告人陈某甲犯走私普通货物罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币60万元；五、被告人潘某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币50万元；六、被告人周某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金人民币50万元；七、被告人杨某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金人民币10万元；附加刑等内容略。
裁判理由
两高一署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第6条规定：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私具体对象不明确的，不影响走私犯罪的构成，应根据实际走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”根据上述规定，行为人基于概括故意而实施走私犯罪的，其虽然不明知走私物品的具体种类，但因走私这些物品均不违背其意志，故应当按实际走私的物品性质定罪处罚。但如果行为人对走私物品性质有明确认识，并基于这种认识而实施犯罪的，则不能适用该规定。两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第22条规定：“在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。”根据上述规定，由于行为人对武器、弹药、毒品、贵重金属、珍稀植物及制品等刑法专门规定的特殊货物、物品或禁止进口货物、物品的“藏匿”行为应当是明知的、主动的，因此才规定按实际查获的货物、物品定罪处罚，如同时构成走私普通货物罪，实行数罪并罚。本案现有证据可以认定被告人王某某、林某某、NanaSupriatna、潘某、陈某甲、周某主观上明知是走私行为；但由于本案货主未到案，无法查证货主事前是否告知上述被告人含有来自疫区冻品的情况，被告人均辩解走私的是从台湾地区运往大陆的冻鸡爪、鸡翅等，不知道走私的冻品中含有来自疫区的货物；且我国已禁止从美国弗吉尼亚州、阿肯色州等疫区进口冻品并非属众所周知的事情，上述被告人均不是冷冻食品的经营者并不应当知道，根据有利于被告人的原则，应采信被告人的辩解。在检察机关无法证实被告人具有走私国家禁止进出口的货物罪的犯意的情况下，认定其犯走私国家禁止进出口的货物罪的犯罪构成要素缺失，其行为不构成走私国家禁止进出口的货物罪。但在走私冻品中混有来自疫区的货物这一事实，可作为一个从重量刑情节考虑。针对其他事项的裁判理由略。
评析与辩点
一、概括故意与对象认识错误的区别
刑法理论中，概括的主观故意是指行为人认识到结果发生是确定的，但结果发生时的一些重要情状不确定，同时，概括的主观故意应体现同一的故意。[39]概括故意认识内容的不确定表现在三个方面：一是侵害客体不明确，如某人在闹市区向人群中投掷炸弹，虽知一定会有人伤亡，但究竟是死亡还是伤害，行为人无法确定；二是危害范围不明确，如上述情况下，炸弹爆炸将死伤多少人，行为人缺少明确的认识；三是侵害对象不明确，炸弹爆炸到底是炸死某甲，还是炸死某乙，行为人同样没有明确的认识。可见，“概括”是指行为人对侵害的范围与性质有一个大体的了解，这一基本认识是认定概括故意的关键。实践中，某些犯罪的故意便是由概括故意构成的。例如，危害公共安全的犯罪故意，只要行为人认识到自己的行为会造成不特定的多人伤亡和公私财产的重大损失，尽管其认识是概括的，尚不具体，一样成立犯罪故意；或许可以这样说，概括故意恰恰表明危害公共安全罪的特点。可见，概括故意同样表明行为人“明知故犯”的心理实际，行为人负担刑事责任的主观根据。但走私罪是一个类罪名，包括走私普通货物、物品罪、走私假币罪、走私毒品罪等多种具体犯罪。各种具体犯罪所侵犯的社会关系是不一样的，各种具体犯罪的认定必须符合具体的犯罪构成。因此，严格来说，刑法理论上的概括故意与走私犯罪理论中所称概括故意其实是有些区别的。但既然走私犯罪理论对此概念已作了较广泛的探讨和使用，并已大致框定了其内涵及范围，我们也就不妨先借用这一概念进行研究。
刑法上的所谓对象认识错误，是指行为人主观上所认识到的行为对象与实际的行为对象发生在同一犯罪构成之内或跨越了不同犯罪构成的情形，前者属于具体的对象错误，而后者属于抽象的对象错误。[40]抽象的对象认识错误，往往对罪过及其形式产生很大影响。当错误影响到行为人认识或者可能认识自己行为的危害结果或罪质的等价性或相容性时，就应当排除行为人主观故意的成立；当错误虽然对这种认识有影响，但并未影响到这种认识的可能性时，可以排除行为人主观故意的成立，但不能排除过失的成立；当错误对这种认识毫无影响时，不能排除行为人主观故意的成立。
由上可见，走私犯罪理论上的概括故意与对象认识错误还是有很大区别的，不应将其混淆起来。即便是对象认识错误不影响定罪的情形，也不能将其简单认定为概括故意。
根据两高一署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第6条规定：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”我们认为，该规定有将概括故意与对象认识错误混淆的倾向，正如我们在本书第53个案例中所探讨的，如果某人持正面限定的概括故意而非模糊的概括故意，其仅仅对走私普通货物及走私淫秽物品这两类货物持概括故意，具体里面是哪一种普通货物或淫秽物品在所不问，又或者具体每一次里面是普通货物还是淫秽物品或者两者都有也在所不问，但如果实际货物是枪支，根据上述规定，应认定为走私武器罪，这显然是不合理的。正如有观点所指出的，该司法文件误解了概括故意的含义，有违主客观相统一的原则，将会增加司法乱象。[41]
理论界与实务界针对走私犯罪中的对象认识错误主要探讨了以下三种情形：第一种情形，将走私对象误认为合法对象的情形。如有观点认为，所谓对象认识错误，是指行为人因受蒙骗等原因对其携带、运输进出境的货物、物品的性质发生错误认识，即将走私货物、物品误认为合法进出境的货物、物品。[42]我们认为，该观点值得商榷，其所述情形当然属于对象认识错误情形中的一种，但并非全部。第二种情形，将其他非走私物品误认为是走私物品的情形。如有观点认为，将其他非走私物品误认为是走私物品的情形构成犯罪未遂。该观点认为，在行为人将其他物品误认为是走私物品而运输过关的场合，行为人显然具有走私犯罪的主观故意，客观上也实施了“走私”行为，只不过由于主观上的认识错误，使其行为所指向的对象与行为人预期的并不一致。但这并不能改变行为人所实施行为的犯罪性质，仍然应当以走私犯罪对行为人定罪，但鉴于行为人在对象上的认识错误，其实施的犯罪行为并未发生危害社会的结果，因此，应当认定为犯罪未遂，在量刑时酌情考虑其他因素，确定能否对行为人从轻或减轻处罚。[43]我们认为，该观点值得商榷，如果从彻底的客观主义出发，这种行为并不会产生走私犯罪的客观危害性，因此，不应认定为走私犯罪。第三种情形，将走私犯罪对象误认为走私犯罪对象范围之外的某类物品的情形。如有观点认为，行为人如果明知自己带的货物属于走私犯罪对象范围之外的某类违禁品物品（如管制刀具等），但实际上却是走私犯罪对象（如枪支、弹药等），就只能给予行政处罚而不能定罪。[44]我们认为，该观点较有道理。
二、事实认识错误对处理走私犯罪的影响
在司法实践中，涉及事实认识错误对处理走私犯罪产生影响的规定主要有以下两个：
1.两高一署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第6条规定：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”
2.两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第22条：“在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第一百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。”
针对第一个规定所描述的情形，我们认为，如前所述，该规定已显露出将概括故意与对象认识错误混淆的态度。因此，有必要对之进行限缩解释，我们认为，对之正确的解读应该是：走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确，如果行为人对走私对象具有模糊的概括故意或择一故意的，那么一般可按实际走私对象定罪处罚；如果行为人对走私对象具有一般特定故意的（有证据证明其明确表示或可推定其要排除或拒绝实际发生的走私对象），但实际货物却超出了其一般特定故意范围的，则应当按照其意图走私的对象来认定走私罪（未遂）。如果确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，在不同质且不相容的构成要件（有轻罪与重罪之分的场合）之间的事实错误（对象错误）应当采取抽象的法定符合说，假如其意图走私的对象为普通货物，那么该普通货物偷逃税额又已达到起刑点，则应按照走私普通货物罪（未遂）来定罪处罚，而不应按照实际对象来定罪再从轻处罚；又假如其意图走私的对象为武器，而实际走私的却是普通货物且偷逃税额已达到起刑点的，由于走私武器罪与走私普通货物罪的罪质不同，且两个罪名互不相容（我们认为，武器很难评价为普通货物），也即不存在重合部分，因此，对此情形一般就只能认定为走私武器罪（未遂），但如果在客观上没有任何成功走私武器的紧迫危险或可能性，则仅针对运输或携带、邮寄普通货物进境未申报的违规行为作行政处罚即可。
针对第二个规定所描述的情形，我们注意到，最高法主流观点针对对象认识错误问题开始持明确的严格态度，其认为《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中的“确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚”的规定事实上被《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第22条废除了，该观点还认为第22条中的“藏匿”一词本身就已包含故意的意思在内。本案法院也持这一观点，正如本案判决所指出的，行为人对武器弹药、毒品、贵重金属、珍稀植物及制品等刑法专门规定的特殊货物、物品或禁止进口货物、物品的“藏匿”行为应当是明知的、主动的，才能按照《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》规定按实际查获的货物、物品定罪处罚，如同时构成走私普通货物罪，实行数罪并罚。[45]因此，虽然《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》并没有刻意强调故意一词，但按照最高法主流观点及相关判例对该司法解释的解读来看，该解释第22条不应理解为客观归罪，如果确有证据证明发生了对象认识错误的情形，是不能认定为走私犯罪的。若从这个角度来看，上述《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定是妥当的。
综上，在无法证明行为人对禁止进出口的疫区冻品有走私故意的情形下，本案判决将其排除出定罪范围，我们认为是妥当的。
14.持择一故意的，在择知范围外成立事实认识错误
案件名称
冯某某走私珍贵动物制品（穿山甲鳞片）案。[46]
裁判要点
应当根据实际货物来认定罪名。
案情简介
2016年4月初，被告人冯某某受冼某某（另案处理）雇请，预谋驾驶摩托艇从中山市前往香港水域装载货物走私入境。同年4月7日，被告人冯某某伙同徐某某（另案处理）驾驶摩托艇从中山市到达香港装载货物走私入境，但发现现场附近水域有香港水警巡逻而放弃走私返回中山市。同年4月10日下午5时许，被告人冯某某与徐某某再次驾驶摩托艇（无牌号）从中山市民众镇前往香港水域装运货物走私入境。当晚7时许，被告人冯某某与徐某某驾船到达香港东涌避风塘码头，由冼某某等人将一批用蛇皮袋包装的穿山甲鳞片搬运上艇。随后，冯某某与徐某某二人驾艇返回。次日凌晨0时30分许，被告人冯某某与徐某某驾艇途经中山市民众镇横门水道田基沙水闸河涌附近时被公安民警拦截检查，二人立即跳水逃跑。公安民警将被告人冯某某当场抓获并缴获穿山甲鳞片一批。经鉴定，被告人冯某某走私的穿山甲鳞片系珍贵动物制品，净重1，495千克，价值人民币1，997，320元。据被告人冯某某的供称：“阿建”（老板）跟我是一个村的，他让我和“润林”到香港装一些冻品或者木头之类的走私货物，并答应每次给我们1万至3万元。
依照《刑法》第151条第2款、第27条、第67条第3款、第64条以及《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条第3款第（2）项、第10条第1款的规定，法院判决如下：被告人冯某某犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑8年，并处罚金人民币10万元；附加刑内容略。
裁判理由
法院认为，被告人冯某某结伙走私国家禁止进出口的珍贵动物制品，情节特别严重，其行为已构成走私珍贵动物制品罪，依法应予惩处。被告人冯某某受他人指使参与实施走私，其所起作用相对较小，可认定为从犯，依法应当减轻处罚。其归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。针对其他事项的裁判理由略。
评析与辩点
一、根据认识的确定性强弱程度划分明知的类别
周光权教授认为，在确知和确实不知之间，根据认识的由强到弱，还分别存在“实知（事实上知道）”、“或知（可能知道）”、“应知（应当知道）”三种类型。由此，对于明知，可以作确知、实知、或知、应知四级区分。[47]我们认为，上述观点是很有价值的，对确知与确实不知之间的主观认识状态的确有必要作精细化区分，但上述观点也有值得商榷之处，主要体现为以下三点：第一，将“可能知道”（“或知”）列为明知的一种值得商榷。我们认为，“明知”只能相当于“肯定知道”和“很可能知道”两种，不应包括“可能知道也可能不知道”，更不应包括“很可能不知道”和“不可能知道”。[48]第二，将“应当知道”列为明知的一种也值得商榷。当然，周教授其实也不同意使用该用语，其在后文中表明了态度，周教授认为凡是不属于推定的“应知”，一律应用“实知”替代，从而减少“应当知道”这类容易引起歧义和非议的表述，增加司法解释的精准性，应当说这段论述是到位的。陈兴良教授也表达过对“应当知道”这一用语的质疑，因为该词想表达的内涵明显有别于“疏忽大意的过失”的内涵，但使用的文字却是一模一样，因此，陈教授认为以“应当知道”来表述推定的故意，在用语上是否恰当，仍然是一个值得推敲的问题。[49]我们认为，应当在表达明知的场合弃用“应当知道”或“应知”这一表达方式，对于不属于推定的“应知”，实际上可以直接用“确知”替代；而对于属于推定的“应知”，则可用“推知”替代。第三，对明知类型的概括不够全面。我们认为，择一的认知（择知）、概括的认知（概知）等情形都应当作为明知的一种类型予以单列出来研究。
我们认为，根据认识的确定性强弱程度，可将明知划分为以下五类：确知、择知、概知、推知、惑知。这些认识因素，绝大多数与推定无关。在惑知之后就应当是可能不知道、很可能不知道及确实不知道或不可能知道。其中，确知是指通过证明方式证实行为人知道，而不是通过推定；而择知、概知是指行为人具有择一的明知或概括性的明知；推知是指通过推定的方式来认定行为人具有明知，但允许对基础事实、推定逻辑及推定事实进行反驳，实际上推知就是一种很可能知道的状态；惑知是指行为人对认识客体心存疑惑，一直也没能根据科学可靠、令自己及一般人信服的理由来有效地排除这种疑惑或困惑，最终处于既不能肯定、也不能否定的将信将疑之状态，而绝不是或许知道或许不知道的状态。[50]
二、五类明知的判例解析
第一，确知判例。如徐某前等走私普通货物等（苹果平板电脑及穿山甲鳞片等）案。[51]在该案中，被告人徐某前称其只知道受托的货物是电子产品，不知道其中有穿山甲鳞片，法院也没有否定这一说法。虽然该案法院最终判决认定徐某前构成走私普通货物罪及走私珍贵动物制品罪，但我们仍然认为，徐某前等对走私的苹果平板电脑的主观状态系属确知，但因穿山甲鳞片已超出其认知范围，因此，可以认为徐某前等对之没有明知。
第二，择知判例。如本案，据被告人冯某某供述：“‘阿建’跟我是一个村的，他让我和‘润林’到香港装一些冻品或者木头之类的走私货物，并答应每次给我们1万至3万元。”据此，冻品及木头涉及的罪名分别均可能触犯走私普通货物罪或走私国家禁止进出口的货物罪。我们认为，被告人对冻品与木头就属于择一的明知，如果其最终走私的就是冻品及木头中的任意一种，均在其主观认知范围之内。但这两类货物或类似货物与实际货物穿山甲鳞片相比，无论从罪质上看，还是从相容性来看，均有较大区别。因此可以认为，穿山甲鳞片已属超出冯某某择知范围的货物，应当归入抽象的对象认识错误的范畴。因此，本案将冯某某认定为构成走私珍贵动物制品罪值得商榷。
第三，概知判例。如何某生走私普通货物（显示器、电视机等）案。[52]在该案中，据被告人何某生供述，其虽然对走私进境归属其中一个货主的显示器这一事实有认识，但同批走私进境的货物还有存在别的货主，因此，在该案中，我们认为，可以认定何某生具有模糊概括故意，即便货物中出现珍贵动物制品、淫秽物品等也不能认为超出了其主观认识的范围（但毒品应另行研究）。虽然该案最后查获的仅仅是普通货物，法院当然也就仅认定了走私普通货物罪，但从主观认知状态来看，何某生的明知类型系属概知。
这里特别需要论述一下走私毒品与概知、概括故意的关系。虽然有部分规定认为只需要证明行为人对货物具非法性或违禁品属性有概括性认识，而实际货物为毒品的话，就可以推定其有走私毒品的故意。但，鉴于走私毒品罪系所有走私犯罪类别中唯一保留死刑的罪名，且走私毒品罪也具有一定的特殊性，因此，我们认为应当对其赋予更高更严一些的程序要求或证据规范，不应当然地认为一般的或模糊的概括性认识就足以把毒品包含在内。
在司法实践中，确实有些司法人员认为只要犯罪嫌疑人认识到运输、携带的是违禁品就足以证明其具有主观明知。如何某某涉嫌走私毒品案。2013年8月某日晚，犯罪嫌疑人何某某拟乘坐中国某市至菲律宾马尼拉的航班从某市机场口岸出境。海关关员在其托运的行李箱夹层发现可疑物品，遂移交某海关缉私局处理。经检验，该可疑物品为毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），净重993克。据何某某供述，其妻子林某某受一位黑人客户委托，替黑人客户将装有货物样板的行李箱带往菲律宾马尼拉，由黑人客户承担往返机票，并支付林某某400美元现金作为报酬。其妻林某某由于工作繁忙无法前往马尼拉，为了“肥水不流外人田”，鼓动何某某帮黑人客户送行李箱出境。出行前，何某某从林某某手上拿到行李箱，打开行李箱检查发现装有服装和货版，未见异常就出发前往马尼拉。当海关关员在行李箱夹层查获毒品，何某某辩解其不知道行李箱夹层藏有毒品，但供述其曾怀疑箱里藏有违禁品。案件的公诉机关认为，毒品属于违禁品的一种，只要犯罪嫌疑人、被告人认识到可能是违禁品就可以认定其具有“明知”，不要求其认识到肯定是毒品。一般情况下，审判机关亦持相同观点。理论界有观点认为，尽管根据案件中不符合常情常理的事实可以推定犯罪嫌疑人何某某知道自己替人运送的可能是违禁品，但违禁品的种类繁多，仅根据某些异常的事实就推定行为人知道自己携带的就是毒品，是不妥当的。我们认为，走私毒品罪主观“明知”的行为对象是毒品，并不是违禁品。虽然违禁品包含毒品，但在证明犯罪嫌疑人、被告人的主观明知时以违禁品替代毒品作为需证明的行为对象，显然是扩大了“明知”认识内容应有的范围，降低了司法机关证明的标准和难度。如果任意将行为对象的范围扩大，可能无法避免地产生冤案、错案。最高法主流观点亦认为，构成特定的走私犯罪，如走私毒品犯罪等，行为人主观上仅有一般的走私故意还不够，必须对特定货物（如毒品）具有“明知”的认识。[53]我们认为，最高法主流观点意思应当是要构成走私毒品罪必须针对毒品有特定明知才行，概括性认识是不够的。正如本案中，犯罪嫌疑人何某某已经供述其怀疑行李箱中藏有违禁品，司法机关应该进一步收集证据，证明何某某与毒品或毒品交易有一定关联性，比如何某某或其家属系吸毒人员、贩毒人员，以致何某某有条件、有能力判断出违禁品很可能是毒品或者就是毒品，这样才达到证明标准。[54]但，“明知毒品”并不要求认识到毒品的种类、重量、含量等毒品的具体情况。
第四，推知判例。如罗某某等走私普通货物（硬盘）案。[55]根据两高一署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第5条第2款第（3）项规定，未经海关同意，在非设关的码头，运输（驳载）进出境货物的，除有证据证明确属被蒙骗的以外，可推定当事人具有主观明知。因此，在该案中，被告人罗某某等人在非设关码头驳载或驳载并运输涉案货物，法院运用法律推定的方法来认定其具有明知是可行的，该种明知系属推知。但同时也应当允许被告人对基础事实、推定逻辑及推定事实进行反驳。
第五，惑知判例。如李某走私毒品案。[56]该案中，上诉人李某承认自己怀疑过是否有违禁品甚至毒品，李某的家人得知其帮人带东西回国，也提醒过小心有毒品，上述供述和证言说明李某已经意识到其帮人带回国的物品中可能含有毒品，但在入境时，李某并未主动向海关或边检申报自己帮他人携带的物品，在执法人员询问是否有帮他人携带物品时依旧否认。据此，李某怀疑过其携带的物品为毒品且一直没有可信服的合理根据来消除这种疑惑，因此，我们认为，李某对毒品是具有惑知的，当然，对其在海关监管现场及案件中的其他表现，还可以通过推定方式认定其具有推知。如上所述，如果在案证据仅能反映出李某只是怀疑过其所携物品为违禁品的话，尚不足以认定其具有惑知。
15.误把犯罪行为当一般行政违法行为予以实施的情形能否阻却犯罪故意的成立？
案件名称
蒋某某走私普通货物（化妆品等）案。[57]
裁判要点
对被告人蒋某某的法律认识错误虽不阻却犯罪故意，但可对其从轻处罚。
案情简介
2015年4月9日，被告人蒋某某携带未经申报的BIOSPRAY生长素20瓶，从香港经深圳湾口岸入境时被海关查获，海关对其处以没收涉案物品的行政处罚。
同年12月27日，被告人蒋某某携带未经申报的BEAUTYBAR黄金笔美容棒6盒、Kindle电子书2台、ZOJIRUSHI保温杯3个等，从香港经福田口岸入境时被海关查获。海关对其处以没收涉案货物的行政处罚。
2016年4月3日13时10分，被告人蒋某某从香港经福田口岸入境时被海关查验。海关人员从其随身携带的行李内查获未经申报的A.H.CB5防晒霜230支。经计核，上述货物共计偷逃税款人民币2，224.1元。
被告人蒋某某供述其不知道1年内有3次走私是要负刑事责任的。所带的货物均没有向海关申报。
依照《刑法》第153条第1款第（1）项、第25条第1款、第27条、第67条第1款、第64条之规定，法院判决如下：被告人蒋某某犯走私普通货物罪，判处拘役3个月，并处罚金人民币3，000元；附加刑内容略。
裁判理由
法院认为，被告人蒋某某违反海关法规，逃避海关监管，在1年内曾因走私被给予两次行政处罚后又实施走私，其行为已构成走私普通货物罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人蒋某某受他人雇请走私涉案货物入境，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人蒋某某在未被采取强制措施的情况下，经电话通知及时到案并如实供述犯罪事实，应认定为自首。综合全案犯罪事实、情节，法院决定对其予以从轻处罚。法院对相关辩解予以了采纳。
评析与辩点
一、关于法律认识错误能否阻却犯罪故意或影响刑事责任的多种学说
关于违法性认识及其可能性或法律认识错误[58]对于成立犯罪的意义，德日刑法理论中主要有以下五种观点：一是违法性认识不要说。该说认为违法性认识错误既不能阻却故意，也不影响刑事责任。其主要理由有：故意是对事实的认识，只要对事实有认识就有故意；只要有刑事责任能力者都有认识违法性的能力，无必要特别考察违法性认识；认为如果将违法性认识作为责任要素会给犯罪者逃避惩罚提供借口。二是社会危害性认识必要说。该说认为只需要行为人认识到自己的行为有社会危害性即可，而不需要对行为的违法性有认识。也即，只要行为人认识到其行为是不道德的、伤风败俗的、有罪的、被禁止的，认识到其行为不符合社会生活目的就足够了。[59]三是违法性认识必要说或严格故意说。这其中又有将违法性的意识作为事实的故意要素（小野清一郎）与把其当作责任故意的要素（大塚仁）两种见解的对立。[60]该说认为，由于故意责任的本质在于行为人意识到了自己的行为是法律上所不允许的，但是并没有因此而形成反对动机、决意而实施行为的直接的反规范的意思或人格态度，所以，为成立故意或故意责任，就必须具有违法性认识。[61]四是自然犯——法定犯区别说。该说认为，在自然犯·刑事犯中，如果存在犯罪事实的表象，就当然表明行为人的反社会性格，但是，在法定犯·行政犯中，不知道法律上所禁止的内容的人，就不能承认其反社会性格。[62]因此，责任故意的成立，在自然犯·刑事犯中，不需要行为人具有违法性认识；而在法定犯·行政犯中，需要行为人具有违法性认识。不过，要把自然犯·刑事犯与法定犯·行政犯区分开来，很多时候本身就是一件困难的事。五是违法性认识可能性说，又分为限制故意说与责任说。限制故意说认为，违法性认识的可能性是成立犯罪故意的必备要件：虽然不需要违法性的意识，但是存在违法性意识的可能性是责任故意的要件。限制故意说的立场又可细分为两种：一种见解认为，在缺乏违法性意识的问题上行为人存在过失时，与故意同等对待；另一种见解站在人格责任论的立场上认为，即使行为人不具违法性意识，但只要按照至此的人格形成承认其存在违法性意识的可能性，就可以从中看出行为人直接的反规范人格态度，可以承认责任故意；[63]而责任说认为故意是与事实相连的要素，违法性意识及其可能性是独立于故意以外而存在的责任要素。责任说由严格责任说与限制责任说两种学说组成。其中，严格责任说认为，除了对符合构成要件的客观事实有错误之外，都成立故意；排除违法性事由的错误，如假想防卫是对符合构成要件的客观事实有认识，所以成立故意，因此它是有关违法性意识的可能性的东西，是责任的问题；而限制责任说认为，排除违法性事由的错误影响故意的成立，即便对犯罪事实有认识，但只要没有唤起与此相伴的违法性意识的可能性，就应当说不具有作为责任形式的故意。即便在排除违法性事由的错误中，由于具有对符合构成要件的客观事实有认识并有实现该认识的意思，所以，明显是有成立故意所必要的对犯罪事实的认识的，只要具有该种认识，就应当说行为人有考虑规范的机会。[64]目前，责任说已成为德日违法性认识理论的主流观点。如德国学者韦尔策尔认为：“行为人认识到，或者能够认识到某一行为具有符合于构成要件的存在属性，仅凭这一点，还不足以肯定该行为具有可谴责性；只有当行为人同时也认识到，或者能够认识到该行为具有违法性时，才能认定该行为是可谴责的。除了关于构成要件实现的认识以及可能性以外，还必须存在关于违法性的认识以及认识可能性”；“当行为人对违法性完全没有认识的可能性时，我们绝对不可就违法的行为决意对他进行谴责，否则就从根本上违反了责任原则。”[65]
英美刑法理论中存在着绝对主义和相对主义两种基本立场：绝对主义的立场包含肯定说和否定说两种观点，肯定说与德日刑法理论中的违法性认识不要说的观点基本一致，主张绝对地坚持不知法律不免责原则，否定说与德日刑法理论中的社会危害性认识必要说的观点有相同之处，主张实行“不知法律免责”原则；相对主义立场与德日刑法理论中的违法性认识可能性说的观点大致相当，主张原则上坚持不知法律不免责，但是，特定情况下的法律错误可以减轻甚至免除刑事责任。
我国对这一问题主要有以下六种观点：一是违法性认识不要说。该说与英美刑法中严格坚持不知法律不免责原则的做法实质上都是主张公民负有绝对的法律规范认知义务。二是社会危害性认识必要说。该说与英美刑法中坚持“不知法律免责”原则的做法相同，实质上也是主张公民绝对的无法律规范认知义务。还有学者提出了一些例外规则，即认为原则上应坚持不知法律不免责的原则，但因为不知道法律而不能明知自己的行为会发生危害社会的结果时，排除故意的成立。[66]三是社会危害性——违法性认识共同必要说。该学说认为行为人要成立犯罪故意不仅应认识到行为的社会危害性，同时还应认识到行为的违法性。[67]四是社会危害性与违法性认识择一说。该学说认为行为人只要在社会危害性认识与违法性认识两者之间具备其一即可成立犯罪故意。[68]五是违法性认识必要说。该说认为故意犯罪的成立，必须要认识到行为的违法性。[69]六是违法性认识可能性说。该说认为，在罪过（故意和过失）中要求违法性认识及其认识的可能性，比要求社会危害性认识更为有利。因为，如果一个人对自己行为是违法的甚至没有产生认识的可能性，就要求其承担法律责任，是不合理的。同时，从设定和追究刑事责任的目的及公民守法的可行性来看，采用该学说是更妥适的。[70]
二、本书关于法律认识错误能否阻却犯罪故意或影响刑事责任的基本立场
由于德日采取的是立体阶层式的犯罪构成体系，而我国采取的是平面耦合式的犯罪构成体系，两者具有根本性的区别，因此，我们认为，在我国现有通行的犯罪构成体系中，违法性认识问题应成为故意理论的组成部分，这与德日违法性认识理论中的故意说大体相当。[71]我国学者陈兴良教授也认为，违法性认识是故意的内容，是犯罪故意的规范评价要素。[72]
在法律认识错误能否阻却犯罪故意或影响刑事责任的问题上，我们的基本立场是违法性认识必要说，违法性认识应当归属于犯罪故意的认识内容。我们认为：第一，因无违法性认识可能性而实施了行为时，不成立犯罪；第二，在不缺乏违法性认识可能性的前提下实施了行为，行为人对事实有认识但辩称有违法性认识错误时，一般应推定行为人具有违法性认识；第三，在不缺乏违法性认识可能性的前提下，行为人为避免故意犯罪在违法性认识方面未作任何努力或仅作了不够真挚而充分的努力（但激情犯罪可以例外研究），导致认识错误发生的，应认定行为人具有违法性认识，但针对已作部分努力或有一定合理理由的情形可以考虑从宽处罚。我们主张，在事实认定的问题上，应当以证明为原则，以推定为例外；而在违法性认识的问题上，应当进一步放宽对推定规则的设定及适用。但必要的前提是，所有的推定规则都应当由法律来设定。目前，也还是有一些大陆法系国家站在故意理论的立场对违法性认识错误的避免可能性问题作了规定，如2009年《捷克刑法典》第19条规定：“在实施行为时因为不可避免的认识错误不知道其行为具有违法性的，不具有罪过。如果行为人负有了解基于本法、其他法律、官方决定、合同或者其他职业、职位、职权所产生的义务或者行为人认识行为的违法性不存在明显的困难的，属于可以避免的认识错误”。再如2001年《意大利刑法草案》第26条规定：“在对关于自己实施的行为的违法性错误源于可原谅的关于刑法的认识错误的情况，排除罪过。”[73]
我们认为，故意犯罪的刑事责任不应强加于事实上没有违法性认识或违法性认识可能性的场合，“不知者不怪”、“不知者无罪”这些古语用在是否成立犯罪故意并承担故意犯罪的刑事责任问题上是恰当的。我们持违法性认识必要说的主要原因有三：
第一，欲证明行为人具有犯罪故意需证明其具有该犯罪的违法性认识而不需要证明社会危害性认识。严重的社会危害性是犯罪的本质特征，这一点毋庸置疑，违法性只是社会危害性在法律上的表现形式，行为不是因为违法才具有社会危害性，而是因为具有社会危害性才违法。从这个意义上说，违法性是由社会危害性所决定的，社会危害性是第一性的，违法性是第二性的，两者是内容与形式的关系。形式体现内容、取决于内容，但内容也只有通过形式才能表现于外。但有些时候，社会危害性认识与违法性认识并不是完全统一的，比如实施了“大义灭亲”行为的人或者某些邪教极端分子，其虽然认为自己的行为是在为民除害或完成某种神圣使命因而没有社会危害性，但其内心深处却知道杀人行为与刑法规定是相悖的。正如德国学者罗克辛教授所指出的：“违法性的意识所针对的并非道德、宗教或意识形态的规范秩序，而是基于自身举止的不法。因而，若谁知道自己的举止在现刑法上是受禁止的，即便他以伦理、政治或其他世界观上的理由谴责这个规定，并相信应当违反该规定而行事，也仍然不应认定其成立禁止错误”；[74]又如某个与军嫂同居的男子，其认识到这是破坏别人家庭的不道德行为，其对自己行为的社会危害性是心知肚明的，但他以为就是一般的通奸行为，因此并没有破坏军婚罪的违法性认识（当然，这种情形下的违法性认识问题，如果采用推定方法是可以解决的）；再如，由于刑法的滞后性及不完备性，某类行为虽然有非常严重的社会危害性，但没有被规定为犯罪，行为人也意识到严重的社会危害性，但我们无论如何也不能将其定罪。以上例子和学说，足以说明社会危害性与刑事违法性有时候是脱节的，社会危害性认识与刑事违法性认识也不是完全吻合的。因此，我们认为，在认定犯罪故意时需考察违法性认识而无需特别考察社会危害性。
第二，违法性认识必要说是贯彻和实现罪刑法定原则、主客观相统一原则、刑法谦抑精神及自由保障机能的必然要求。日本学者泷川幸辰指出：对不知道自己的行为是不被允许的、是被禁止的行为人不予追究，决不会有害于社会秩序。相反，在缺乏违法性认识的场合，也对行为人加以处罚，对社会来说，就是“变友人为仇敌”。犯罪的本质是对规范的反抗，规范是赋予国家成员以义务的法律规定。既然行为人确信自己的行为不被规范所禁止，就不存在对规范的反抗和对规范中的义务的违反。故意的认识内容的核心，不是事实的认识本身，而是违法的认识，才能够期待行为人形成不实施犯罪行为的反对动机，正是因为行为人存在违法的认识却违背了法规范的期待实施了行为，才能够对行为人进行法律上的非难。对没有认识到自己的行为在法律上是不被允许的人进行非难，是不当的和苛酷的，无益于行为人规范意识的觉醒。[75]我国学者冯军教授针对反对观点发出了这样的诘问：“没有违法性认识的行为，即使违反了规范，能够看成是人对规范的违反吗？当行为人没有意识到规范的存在时，规范能对行为人发挥其作为规范的功能吗？” [76]此外，有些学者经常拿常习犯、激情犯、确信犯等不具备违法性认识或违法性认识程度很低或难以证明的情形来批评违法性认识必要说，对此日本学者大塚仁提出的反论是很有见地的，其认为常习犯虽然意识迟钝，但也还是有违法性认识或违法性意识的；而确信犯在实施行为时，也通常是能意识到其行为的违法性的。除非是独裁国家，今日的民主主义社会，作为居住在其中的人们共同生活的场所，是由多数人共通的观念来支撑、维持的，因而，不能允许一个人无视多数人而采取任意行动。不满现状的人，可以通过言论说服别人来改革社会，在得到多数的赞同者之后去行动，而不允许突然采取犯罪行为去实现自己的确信，这与民主主义相悖，是应受非难谴责的。因此，采取违法性认识必要说不会对处罚确信犯造成障碍。对于激情犯而言，我们认为，其瞬间行为并非是没有意识的行为，只要有意识存在，就有违法性认识及其可能性存在的前提和基础。同时，大塚仁指出，由于违法性认识不要说强调事实性故意的观念认为行为人既然表象了犯罪事实而实施了行为，因此把他作为故意犯的犯人来对待的见解，应该说是过于简单、失当的。为了能够说明行为人采取了积极地违反刑法规范的人格态度，就需要行为人明知其行为是违法的、是刑法所不允许的而实施了行为，进一步说，也需要在能够知道其行为是违法的情况下而实施了行为，仅仅根据以犯罪事实的表象为要素的事实性故意来肯定故意犯的成立是不妥当的。[77]美国学者弗莱彻则认为，某些违法性认识错误有着绝对排除责任的效果。[78]
第三，持违法性认识必要说不会因此使犯罪分子逃避处罚。因为根据我们的主张，如果采取推定规则，大部分情形均可推定行为人具有违法性认识，剩下的少部分，如果行为人举证不力，也还是要被认定为具有违法性认识的。只要行为人举证证明了自己在事前为避免故意犯罪的确作了真挚而充分的努力的，才可以认定其缺乏违法性认识。因此，持该学说并不会因此使犯罪分子更容易逃避处罚，更不可能使法盲或故意不理会法律规定的奸猾之徒轻松逃脱法律制裁。不过，我们的观点与违法性认识可能性说是有区别的，虽然两者在结果上或程序要求上有类似之处，也都是要求行为人对避免故意犯罪作最大程度的努力，但在方法论上仍有较大区别，我们认为，因证明了行为人对故意犯罪的违法性有认识“可能性”就认为其有故意，无论如何也不符合刑法中的故意认定原理，这就意味着可以把某些法律认识上的过失直接认定为犯罪故意了，这在逻辑上是难以自洽的，尽管违法性认识上的过失与犯罪过失并不能等同。
同时，我们认为，在犯罪故意中，事实性要素包括违法性认识及其可能性与期待可能性。而违法性认识的可能性与期待可能性既有联系又有区别。违法性认识的可能性是指行为人对行为的违法性质能够认识的情形之前提，而期待可能性则是指行为人在已具备违法性认识的基础上，能否期待行为人放弃违法行为转而实施合法行为的问题。违法性认识的可能性是判断期待可能性的前提条件，如果没有这个前提存在，则无必要继续考察期待可能性。反之，违法性认识可能性或违法性认识的存在，并不必然得出期待可能性的存在。
总之，违法性认识应是犯罪故意的必备要素。在任何场合，只要涉及犯罪故意成立与否的认定，就必须考察行为人是否具备违法性认识。只有在违法性认识支配下实施的违反规范的行为，才能看成是行为人对规范的违反。只有在能看成是行为人对规范的违反时，才能对行为人的人格态度进行道义上的谴责和非难，才能追究行为人真正意义上的刑事责任，这才是刑事责任的根本宗旨。犯罪，在本质上当然是具有严重社会危害性的行为，考察社会危害性当然是立法、司法的指导观念，但是，在司法实践中，如果直接根据社会危害性处理案件，则有破坏法治的危险。因为，社会危害性是抽象的，违法性才是具体而现实的。判断行为社会危害性的客观标准只能是违法性认识，只有以违法性认识这一规范要素作为故意的内容，犯罪故意的认定才能实现公正、合理的价值追求，刑法的法益保护机能及人权保障机能才能得到有机的统一和完美的结合。[79]
三、误把犯罪行为当一般行政违法行为予以实施的情形能否阻却犯罪故意的成立？[80]
我们认为，常见的走私犯罪的法律认识错误[81]有以下三种情形：
第一种情形，将走私犯罪行为当作合法行为。
如A公司倒卖保税料件案。[82]2000年，经营单位A公司与加工单位B厂谈妥进料加工一批涤纶短纤事宜，并办完手续后，从某海关进口500吨涤纶短纤。B厂厂长王某在加工过程中觉得如将涤纶短纤买下来更加有利可图，遂请其好友A公司报关员李某促成此事。李某在得了一定的好处费后，向A公司总经理张某力促倒卖涤纶短纤，并告诉张某倒卖进料加工保税货物为法律所许可，张某信以为真，遂将加工剩余的涤纶短纤倒卖给了B厂。
针对将走私犯罪行为当作合法行为的情形，我们认为，应以行为人的各种主客观情况为标准而不是以一般人标准来综合考察，如果得出这种违法性认识错误是难以避免的结论，那么行为人就不构成犯罪。如果行为人为避免违法性认识错误没有作过任何努力或努力未达到真挚而充分的程度的情形下，仍可推定行为人有违法性认识。该案中，A公司总经理张某听从A公司报关员李某的意见能否阻却犯罪故意呢？我们认为，首先该案不属于无违法性认识可能性的情形，由于李某本身就是A公司员工，其身份并不具有客观中立性或相对中立性，而且报关员的专业性仍不够强，在该行为确实可以构成犯罪的前提下，我们认为，应认定张某具有违法性认识，但由于其为避免故意犯罪作过一定努力，应考虑对A公司及张某从轻处罚。
第二种情形，将走私犯罪行为当作一般行政违法行为。
如本案，被告人蒋某某此前两次走私化妆品、电子产品及日用品均被海关行政处罚，所携物品均被没收了。因此，蒋某某明知自己再做类似行为肯定构成走私行政违法，但其供述自己不知道1年内有3次走私是要负刑事责任的。因此，本案就属于将走私犯罪行为当作一般行政违法行为来实施的情形。
针对将走私犯罪行为当作一般行政违法行为的情形，处理原则与上一种情形类似。本案中，考虑到蒋某某本身为无业人员，平时经常充当“水客”，收入及文化层次、智识水平均较低，希望其专门去向海关咨询1年内几次走私可以入罪恐怕要求太高，期待其花一笔钱去咨询专业的海关事务律师也不太现实，因此，我们认为，如果其事前为此等事项专门咨询过其他资深“水客”之后仍合乎逻辑地发生了违法性认识错误，那么就可以认定其对此没有犯罪故意，应作为一般行政违法处理，此时就不能因其仍具有走私行政违法故意而当然地得出其必然有走私犯罪故意的结论，除非海关可以直接证明其的确有犯罪故意，如海关在前几次行政处罚时曾经在笔录中告知蒋某某刑法中有1年内3次走私即可入罪的规定。日本学者山口厚教授也持刑事违法性认识必要说的观点，其认为：“在欠缺‘形成守法动机的可能性’的场合不能非难、不能科处作为非难的刑罚，违法性意识，就是为了使科处刑罚形成非难得以可能而要求的要件，因此，违法性意识不是单纯地对行为为法律所禁止这一点的认识，而是对行为为刑法所禁止的这一点的认识。”[83]我们认为，故意违反行政法规定，并不必然得出行为人就有犯罪故意。比如某人明知违反行政法规定但为了图方便还是要故意穿拖鞋开车，导致最后踩刹车没踩稳发生事故致人死亡，我们显然不能说因为他有违反行政法的故意，因此后面的交通肇事致人死亡就当然地构成故意杀人罪或以危险方法危害公共安全罪（因为“故意”不符合交通肇事罪主观方面的要求），故意超速驾驶造成事故也是如此。[84]由此看来，两高一署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第5条第2款第（6）项规定将“曾因同一种走私行为受过行政处罚的”情形一概认定为有“明知”是值得商榷的。不过在本案中，没有证据显示蒋某某有曾咨询过的事实，同时考虑到其经常充当“水客”的事实，因此可以推定其具有违法性认识，本案是可以成立走私犯罪的。
此外，如果是因为事实认识错误的原因导致发生法律认识错误，从而误将犯罪当一般违法的情形，则有可能可以阻却犯罪故意。如沈某某盗窃案。[85]该案裁判要旨指出，沈某某顺手拿走了顾客的手表（实际价值人民币12万余元）的行为，主观上虽有非法占有他人财物的目的，但被告人确实没有认识到（包括概括的认识）其所盗手表的实际价值（沈某某供述称自己以为该手表价值也就几百元）。“被告人对事实的认识有严重的错误，其行为虽构成盗窃罪，但根据主客观相一致的原则，不能让其对行为所不能认识到的财物数额承担犯罪的责任”。最终，法院对沈某某认定为有罪，但免予刑事处罚。我们认为，这其实也就是打了折扣的“无罪判决”，事实上，沈某某以为所盗手表的价值连“数额较大”都够不上，这看起来仅仅是事实认识错误，进一步分析，沈某某其实是认为自己最多是一般违法而已，而不可能是犯罪，又由于是瞬间的激情犯罪，也不可能要求其向其他人咨询或查询，因此，根据被告人沈某某的主客观情况来看，可以排除其犯罪故意的成立。同类的案件还有媒体广为报道的“天价葡萄案”。[86]在该案中，几位务工者以为自己所偷葡萄仅仅是正常价值的葡萄（经第一次评估价值人民币1万多元，但第二次评估为人民币376元），他们的观念中这些葡萄的价值连“数额较大”都够不上，很难说他们有犯罪故意，2005年2月21日，北京市海淀区检察院对几名行为人作出了不起诉的决定。正如张明楷教授所指出的，“行为人明知所盗财物价值微薄，与行为人明知所盗财物数额较大，明显反映出其可谴责性不同；前者的可谴责性小，后者的可谴责性大。因为后者明知是犯罪而实施，前者是明知违反治安管理而实施。因此，如果将明知所盗财物价值微薄而客观上盗窃了数额较大财物的行为，与明知所盗财物数额较大而客观上盗窃了数额较大财物的行为相提并论，就有违反刑法公平正义之嫌。”[87]这主要是站在罪刑相适原则的角度出发来研究的，是很有道理的。我们认为，这一问题也未必要完全站在事实认识错误中去研究，如果站在法律认识错误的角度去考察，也可以得出几位务工者是缺乏刑事违法性认识的，因而不成立犯罪故意。同样，以为自己带的是外币，但实际上却是毒品，如果这个事实认识错误确定无疑，那么从违法性认识错误的角度来考察，则可以认为行为人仅仅具有一般走私行政违法的故意，而没有走私犯罪的故意。
第三种情形，将较重的走私犯罪行为当作较轻的走私犯罪行为。
这种情形比较复杂，还可细分为三种类别：第一种，跨越罪名的认识错误，即将重罪名的走私犯罪当作轻罪名的走私犯罪来实施。如虽然明知是国家明令禁止进口的来自某疫区的冻品，但经过自己分析一番之后，认为自己触犯的是走私普通货物罪，而非走私国家禁止进出口的货物罪。第二种，跨越量刑档次的认识错误，即将同一罪名中的较重档次刑事责任的走私犯罪当作较轻档次的刑事责任的走私犯罪来实施。如以为刑法规定单个人走私偷逃税额人民币60万元的走私普通货物罪在一般情节下将最多被判处3年以下有期徒刑。第三种，量刑认识错误，即将同一罪名中同一量刑档次中的较重刑事责任的走私犯罪当作较轻刑事责任的走私犯罪来实施。如某人走私偷逃税额为人民币30万元，假如一般该情形是判1年至1年半有期徒刑，但他误以为会判2年有期徒刑。
针对上述三种将较重的走私犯罪行为当作较轻的走私犯罪行为来实施的情形，我们认为，针对第一种情形，一般不影响对违法性认识的认定，但如果是法律规定存在极大漏洞致使一般人甚至专业人士都会产生误解、咨询过海关当局或司法机关但得到了不准确的信息或解释及相关判例明显导致误解等情形可例外，但此时其对轻罪名的故意也还是存在的。我国学者李海东教授曾言：“在公民有了解法律规定义务的同时，公民也有权要求国家承担相应的义务，尤其是成熟与逻辑的立法、稳定的法制、透明的立法过程、学者准确的解释与论述、公开的判决与判例资料化及信息的畅通化等”；[88]针对第二种及第三种情形，我们认为，应不影响对违法性认识的认定。
四、司法实践中走私犯罪的法律认识错误对定罪量刑的影响
考察我国司法实践可知，目前司法机关针对走私犯罪中法律认识错误总体上呈现较为严格的态度。首先，在定罪方面，几乎所有判例均不认可法律认识错误能够影响犯罪故意的成立，当然，由事实认识错误引发的法律认识错误例外；其次，在量刑方面，即使有些判例作了从宽处罚也很多是因为系事实认识错误引起了法律认识错误所致，单纯对法律认识错误给予从宽处罚的判例较少。
第一，几乎所有判例均认为法律认识错误不影响犯罪故意的成立。如董某某走私手表案。[89]在该案中，法院即认为法律认识错误不能阻却犯罪，故不能以被告人董某某不知道其在没有缴纳税费的情况之下将自用物品偷带入境可能构成走私普通物品罪来认定被告人董某某不具有走私普通物品的犯罪故意。类似判例还有很多，如李某某等走私胡椒等货物案。[90]
第二，多数判例认为法律认识错误不影响量刑，不构成从宽情节。如陈某某等走私相机等货物案。[91]在该案中，法院认为，辩护人所提黄某某（同案共犯）对涉案行为认识有误，将犯罪行为误认为一般违法行为，并将之作为从宽处罚的依据，亦不成立。又如王某走私柴油案。[92]在该案中，法院认为，从法理上说，法律认识错误并不当然阻却行为人对其实施的违法行为所应承担的法律责任。因此，即使被告人王某对法律存在认识上的错误，亦不足以成为其逃避或请求从轻处罚的合理依据。
第三，少数判例认为在法律认识错误的情形下可酌情从宽处罚。如本案，法院即对被告人蒋某某的辩解全部予以采纳，并综合了全案犯罪事实、情节，最终给予了蒋某某从轻处罚。又如本书第54个案例即文某走私化妆品案。[93]在该案中，被告人文某将高价值的美容针剂误认为低价值的护肤品，虽然表面上看仅仅是事实认识错误且未影响犯罪故意的成立，但深究起来也隐含着法律认识错误，也即存在前述我们探讨的量刑认识错误：将同一罪名中同一量刑档次中的较重刑事责任的走私犯罪当作较轻刑事责任的走私犯罪来实施，但法院也把这一因素纳入了考量范围，最终对文某给予了酌情从轻处罚，只是该案中的法律认识错误是由事实认识错误所导致的。当然，相关法院之所以对上述两案从轻处罚，我们揣度可能更多是源于该两案均系情节比较轻微的小额走私犯罪且被告人均属身处底层的弱势群体等原因吧。
实务界对以上判例中法律认识错误情形的处理哲学表明，绝对的知法推定仍然支配着司法人员的思维，不知法的风险基本完全由被告人来承担，即使偶有例外，也是全凭法官个人的司法良知及法学素养酌情考虑的结果，缺乏此类情形应从宽处罚的实定法依据、裁量性规则及程序性审查机制。
综上，我们的基本立场是违法性认识必要说，且其中的“法”特指刑法。如前所述，我们认为，特定情形下的法律认识错误既可能影响犯罪故意的成立，也可能影响量刑情节的认定。
16.未有效消除怀疑的“惑知”仍属“明知”
案件名称
蒋某某走私文物（青铜器）案。[94]
裁判要点
蒋某某未采取有效措施阻止货物报关出口，逃避海关监管，违反国家有关禁止文物出口之禁止性规定的行为，构成走私文物罪。
案情简介
被告人蒋某某任呈某公司法定代表人期间，于1999年至2001年收购斑铜工艺品欲出口欧美，并从昆明市一旧货市场购得48件青铜器文物。2001年上半年，被告人蒋某某赴美国经营农场。同年9月，被告人蒋某某电话通知呈某公司临时负责人刘某某将收购的斑铜工艺品发往美国。同年10月，刘某某组织呈某公司员工在呈某公司仓库对斑铜工艺品进行包装装箱时，发现了上述48件文物，司机许某某将该文物夹藏于一件斑铜工艺品腹中一起装箱。同月30日，夹藏有文物的工艺品通过铁路从昆明发往连云港。在货物抵达连云港前，蒋某某打电话到呈某公司，许某某告知其已将文物随同工艺品一起发运。被告人蒋某某既没有安排公司人员如实向海关申报，亦没有采取有效措施阻止货物出口。同年11月14日，受委托的报关单位以一般贸易方式为呈某公司申报出口该批斑铜工艺品，连云港海关在例行查验中发现该批货物中夹藏文物。经鉴定，48件文物是战国至两汉时期的青铜器，其中属国家三级文物的4件，一般文物44件；三级文物分别为铜斧2件、戈1件、矛1件。
一审法院依照《刑法》第151条第2款、第5款、第64条以及《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[95]第3条第2款、第10条第1款的规定，以走私文物罪判处蒋某某有期徒刑5年，并处罚金人民币1万元；扣押的48件青铜器文物予以追缴，上缴国库。
二审法院根据《刑事诉讼法》第189条第（1）、（2）项、《刑法》第151条第2款、第5款、第37条之规定，判决如下：一、维持一审判决的第2项，即扣押在案的48件青铜器文物予以追缴，上缴国库；二、撤销一审判决第1项对上诉人蒋某某的定罪量刑部分；三、上诉人（原审被告人）蒋某某犯走私文物罪，免予刑事处罚。
裁判理由
上诉人蒋某某身为呈某公司直接负责的主管人员，在明知呈某公司走私国家禁止出口的文物的情况下，未采取有效措施阻止货物报关出口，逃避海关监管，违反国家有关禁止文物出口的禁止性规定，侵犯了国家对外贸易管理秩序和对文物的特殊保护政策，其行为已构成走私文物罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。鉴于尚无证据证实涉案文物系上诉人蒋某某指使夹带，且其在知悉夹带时不在国内，案发时涉案文物尚未出境等具体情节，上诉人蒋某某的主观恶性较轻，犯罪情节轻微，犯罪后果尚不严重，故对上诉人蒋某某依法不需要判处刑罚。原判量刑不当，应予纠正，出庭检察员当庭发表的出庭意见法院决定予以采纳。
评析与辩点
根据本案判决书可知，2001年9月，身处美国的被告人蒋某某电话通知呈某公司临时负责人刘某某将收购的斑铜工艺品发往美国。同年10月，刘某某组织员工对斑铜工艺品进行包装，并夹藏了涉案的48件青铜器在一件斑铜工艺品的腹中一起装箱。10月30日，夹藏有文物的工艺品通过铁路从昆明发往连云港。货物从铁路发出后第二天，且在货物抵达连云港前，仍在美国的蒋某某欲阻止发运青铜器，因此打电话给许某某，被告知均已发运，蒋某某便作罢未再说什么。虽然没有证据证明蒋某某有事先指示其他人夹藏并运送文物去连云港报关出口至美国，但由于其打电话的时间节点刚好在文物运输至连云港之前，也即尚未报关时，所以蒋某某在应该阻止且有条件阻止报关的时候并未采取任何措施，因此可以认定其具有走私文物的主观故意。但事情其实并没有那么简单明了，因为被告人蒋某某身在美国，其对国内的事情并非了如指掌，虽然客观上其打电话的时间节点是在报关前，但据判决书显示的证据表述来看，其并不知道货物是否已经报关，也不知道何时从昆明发的货，因此，要认定其一定有故意甚至有直接故意尚需斟酌。但，是否可以据此认定其并没有故意呢？我们认为，简单认定其有确定的故意、直接故意或者简单否定其有故意都是不准确的。因为，蒋某某打电话得知已发货时，就没有继续追问了。探求一下其为何要打这个电话的心理，我们认为其肯定是因为心有疑虑，害怕这批文物也被误发出去了，但当他得知文物也已一并发货后，并没有再追问具体细节——包括该批文物在内的货物是尚在铁路运输途中还是已到报关地连云港，如果货物已到连云港，是尚未报关还是正在报关还是报关完毕已离港。由上可知，蒋某某对于货物已进入申报环节且报关完毕的时间是否出现于其打电话之前始终持不确定的疑惑状态，其始终没有问清楚细节。据此，没有证据显示其已凭借科学合理的根据来排除自己的心中疑惑，没有证据显示其作出了真挚而充分的努力来防止最终行为及危害结果的发生，亦没有证据证明其是在货物报关后才知悉文物被夹带的事实。因此，我们认为，被告人蒋某某对于事态发展始终持“惑知”的认知状态，其对于走私文物持一种放任的主观心态，构成间接故意。故，我们认为，本案判决是妥当的。
注释：
[1]北京市第三中级人民法院（2015）三中刑初字第00546号《刑事判决书》及北京市高级人民法院（2015）高刑终字第588号《刑事裁定书》。
[2]相关判例可参见袁某合同诈骗案，山东省潍坊市寒亭区人民法院（2014）寒刑初字第168号《刑事判决书》。
[3]不清洁提单（foul bill of lading/unclean bill of lading），是指货物交运时，其包装及表面状态出现不坚固或不完整等情况，船方可以批注，即为不清洁提单。承运人在装船时应对承运货物的外表状况负责，如发现货物已经受损或短缺，必须立即通知托运人修补或换货，或将这种损坏、短缺批注在提单上，否则在卸货港交付货物时，承运人根据提单记载效力的规定，应对损坏或短缺向收货人负赔偿责任。银行在办理结汇时，通常不接受不清洁提单。
[4]如某中成药保健品进出口公司与A航运有限公司、B航运公司马达加斯加公司、C航运（香港）有限公司、广东D国际船舶代理有限公司海上货物运输合同纠纷案，广州海事法院（2011）广海法初字第362号《民事判决书》。
[5]参见杨良宜：《国际货物买卖》，中国政法大学出版社1999年版，第77～79页。
[6]辽宁省大连市中级人民法院（2015）大刑二初字第61号《刑事判决书》。
[7]参见陈瑞华：“论刑事法中的推定”，载《法学》2015年第5期。
[8]参见龙宗智主编：《刑事证明与推定》，中国检察出版社2009年版，第194～198页。
[9]参见张云鹏：《刑事推定论》，法律出版社2011年版，第26页。
[10]参见褚福民：《刑事推定的基本理论——以中国问题为中心的理论阐释》，中国人民公安大学出版社2012年版，第117页。李立丰：《美国刑法犯意研究》，中国政法大学出版社2009年版，第241页。不过，在英美刑法中，特定情形下，陪审团也可完全不理会当事人的反驳。参见吴峻：《英美刑法规则与判例》，中国检察出版社2005年版，第105页。
[11]参见樊崇义主编：《证据法学》（第5版），法律出版社2012年版，第399页。
[12]福建省泉州市中级人民法院（2015）泉刑初字第124号《刑事判决书》。
[13]参见陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第284～285页。
[14]参见马贵翔等：《刑事证据规则研究》，复旦大学出版社2009年版，第46页。
[15]类似见解，参见刘广三主编：《刑事证据法学》（第2版），中国政法大学出版社2015年版，第253页。该书认为，应当为被告人证明推定事实不存在提供必要的便利。因为在苛求被告人提出反证的情况下设立有关推定的规定还是不妥当的。
[16]关于这一问题的更详细阐述可参见本书案例1，即“可采取证明方式认定主观故意时不必采取推定方式”。
[17]广东省佛山市中级人民法院（2016）粤06刑初21号《刑事判决书》。
[18]参见李学灯：《证据法比较研究》，五南图书出版公司1992年版，第253页。
[19][美]乔恩·R.华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第770页。
[20][德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第226页。
[21]参见张云鹏：《刑事推定论》，法律出版社2011年版，第35～37页。
[22]类似见解，参见赵俊甫：《刑事推定论》，知识产权出版社2009年版，第269页。
[23]参见褚福民：《刑事推定的基本理论——以中国问题为中心的理论阐释》，中国人民公安大学出版社2012年版，第118页。
[24]广东省高级人民法院（2010）粤高法刑二终字第7号《刑事裁定书》。
[25]海南省海口市中级人民法院（2000）海中法刑初字第117号《刑事判决书》。
[26]注意：“转移赃物罪”已改为“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”。
[27]黄永：《刑事证明责任分配研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第323页。
[28]参见[美]约翰·W.斯特龙主编：《麦考密克论证据》（第5版），汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第678页。
[29]Romano，382U.S.（1965），pp.139～142.
[30]参见王兆鹏：《新刑诉·新思维》，元照出版公司2005年版，第305页。
[31]广东省高级人民法院（2015）粤高法刑二终字第340号《刑事裁定书》。
[32]http：//www.customslawyer.cn/index.php？a=shows[catid=166[id=63281，最后访问日期：2017年12月30日。
[33]湖北省高级人民法院（2013）鄂刑一终字第00001号《刑事判决书》。
[34]我们认为，该“同意”是指海关或工作人员真实完整的意思表示，而且因下列情形之一而获取“同意”的除外：利用欺诈、胁迫、贿赂等不正当手段；对重要事项提供不正确资料或为不完全陈述；明知“海关或工作人员同意”将构成违法或因重大过失而不知道上述同意将构成违法的。
[35]参见陈晖：《走私犯罪论》（第2版），中国海关出版社2012年版，第229页。
[36]广东省广州市中级人民法（2013）穗中法刑二初字第42号《刑事判决书》。
[37]广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法刑二初字第178号《刑事判决书》。
[38]福建省宁德市中级人民法院（2015）宁刑初字第2号《刑事判决书》。
[39]此外，还有一种概括故意叫韦伯的概括故意，指的是行为人在实施犯罪的过程中，误以为其实施的第一个行为已经完成了犯罪，为了防止他人发觉或出于其他目的而实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致行为人所预期的结果。此情形实际上是一种因果关系的错误，也应归属于事实认识错误的范畴。
[40]以下我们重点探讨的是抽象的对象认识错误，如无特别说明，下文的“对象认识错误”均指“抽象的对象认识错误”。
[41]参见李涛：“走私犯罪的故意认定还需坚持常识主义”，载《检察日报》2017年3月20日第3版。
[42]参见苗有水等：“《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用”，载《刑事司法指南》2002年第3辑（总第11辑）。
[43]参见赵永林：“走私犯罪研究”，西南政法大学2012年博士学位论文。
[44]参见梁争：《走私罪研究》，法律出版社2013年版，第51页。
[45]参见最高人民法院刑事审判第二庭主编：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第137页。
[46]广东省中山市中级人民法院（2016）粤20刑初78号《刑事判决书》。
[47]参见周光权：“明知与刑事推定”，载《现代法学》2009年第2期。
[48]参见张少林等：“刑法中的‘明知’、‘应知’与‘怀疑’探析”，载《政治与法律》2009年第3期。
[49]参见陈兴良：“‘应当知道’的刑法界说”，载《法学》2005年第7期。
[50]“惑知”在美国刑法中被称之为“有意无视”，尽管也有学者认为将“有意无视”纳入“明知”的范围是对“明知”的过度扩展，但美国多数法院仍确信“有意无视”系“明知”的一种类型。参见[美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑法纲要》，姜敏译，中国法制出版社2016年版，第141页。但可能性低至可以忽视之程度的认识，则应否认“惑知”或故意的存在。参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》（第4版补正版），钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第141页。
[51]广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法刑二初字第14号《刑事判决书》。
[52]广东省珠海市中级人民法院（2004）珠中法刑初字第42号《刑事判决书》。
[53]参见最高人民法院刑事审判第二庭主编：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第281～282页。
[54]参见周轼：“论走私毒品罪中‘明知’的推定”，湘潭大学2016年硕士学位论文。
[55]广东省高级人民法院（2010）粤高法刑二终字第7号《刑事裁定书》。
[56]广东省高级人民法院（2014）粤高法刑三终字第238《刑事裁定书》。
[57]广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03刑初字第344号《刑事判决书》。
[58]严格来说，违法性认识错误与法律认识错误是稍有区别的，但由于很多论述中分别使用了这两个概念进行研究，为了忠实原文，我们没有对之修改。
[59]参见[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第284～290页。
[60]参见[日]野村稔：《刑法总论》，全其理等译，法律出版社2001年版，第310页。
[61]参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第255页。
[62]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民公安大学出版社2003年版，第391页。
[63]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民公安大学出版社2003年版，第391～392页。
[64]参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第258页。
[65][德]汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论——刑法理论的新图景》（增补第4版），陈璇译，中国人民大学出版社2015年版，第76～78页。
[66]参见张明楷：“英美刑法中关于法律认识错误的处理原则”，载《法学家》1996年第3期。
[67]参见齐文远：“论犯罪的故意”，湖北财经学院1985年硕士学位论文。
[68]参见童伟华：“违法性认识新论”，载《华侨大学学报》（哲学社会科学版）2003年第3版。
[69]参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第227页。
[70]参见张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第203～204页。
[71]参见于洪伟：《违法性认识理论研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第1～44页。
[72]参见陈兴良：“违法性认识研究”，载《中国法学》2005年第4期。不同见解，参见周光权：“违法性认识不是故意的要素”，载《中国法学》2006年第1期。童德华：“违法性认识在犯罪构成中的地位——两种意义的必要说和必要说的对话”，载《山东警察学院学报》2012年第1期。
[73]参见王胜华：“违法性认识错误避免可能性的判断——以大陆法系国家（地区）的刑法规定与司法实践为进路”，载《西部法学评论》2013年第5期。
[74]参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例：刑法总论》，何庆仁等译，中国人民大学出版社2012年版，第98～99页。
[75]转引自李海东主编：《日本刑法学者（上）》，法律出版社、日本成文堂1998年联合出版，第155页。
[76]冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第223页。
[77]参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第189～275页。
[78]进一步阅读[美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第505～518页。
[79]参见田宏杰：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社1998年版，第23～63页。
[80]在德国，这类错误被称之为“归类错误”。罗克辛教授认为，在归类错误的情形下，不能因行为人缺乏对一般违法性和刑事违法性进行区分的能力而否定行为人具有违法性认识。参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第613页。但也有不同意见，如有德国学者认为，违法性认识应该以对于违反刑法规定与违反秩序的认识为限，认为应当区分可制裁的与可纠正的认识。行为人民法与行政法方面的违法性认识，是可纠正的认识，行为仅因为发生民法上的或行政法上要求更正的效果，而刑法与违反秩序法性质的错误认识则是可以惩罚的，因为行为的后果是刑罚制裁。对于仅发生更正效果规范的错误认识，不会引起刑法上的谴责，因而不属于禁止错误的内容。转引自王莹：“论法律认识错误——德国禁止错误理论的变迁及其对我国犯罪构成理论改造的启示”，载《刑事法评论》（第24卷）。
[81]事实认识错误与法律认识错误有时候是交杂在一起的，甚至有时难以区别。我们认为，事实认识错误与法律认识错误的主要区别在于：行为人只要对犯罪事实本身发生了错误认识，不管是否会导致行为人对行为的法律性质及法律评价的错误认识，都应归属于事实认识错误的范畴；而若行为人对犯罪事实本身并未发生错误认识，只是对行为的违法性认识不正确，才能作为法律认识错误对待。参见田宏杰：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社1998年版，第79页。本书主要从这一意义上来探讨法律认识错误。
[82]参见郭海蓉：“与走私犯罪相关的若干法律问题探讨（一）”，载海关总署政策法规司：“海关法专家论坛”。
[83]参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第251页。
[84]不同见解认为“如果犯罪分子在犯罪时误以为其行为最多算是违规，而不是犯罪，这种认识错误作为事由来讲也是没有分量的”。进一步阅读[匈]珀尔特·彼得：《匈牙利新〈刑法典〉述评》（第1～2卷），郭晓晶等译，上海社会科学院出版社2014年版，第106～108页。
[85]参见最高人民法院编：《刑事审判参考》2004年第5辑（总第40辑）。
[86]https：//wenku.baidu.com/view/14fac96171fe910ef02df873.html，最后访问日期：2017年12月30日。
[87]张明楷：“论盗窃故意的认识内容”，载《法学》2004年第11期。
[88]李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第119页。
[89]广东省珠海市中级人民法院（2013）珠中法刑初字第59号《刑事判决书》。
[90]海南省高级人民法院（2015）琼刑二终字第9号《刑事判决书》。
[91]广东省高级人民法院（2015）粤高法刑二终字第136号《刑事判决书》。
[92]广东省深圳市中级人民法院（2013）粤03刑初第152号《刑事判决书》。
[93]广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法刑二初字第242号《刑事判决书》。
[94]江苏省高级人民法院（2010）苏刑二终字第0016号《刑事判决书》。
[95]《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已失效，但在案件当时是有效的。以下同。