17.尚未进入报关环节、尚未向海关申报的行为不宜认定为犯罪未遂
案件名称
彭某某走私普通货物（面粉）案。[1]
裁判要点
已实施完毕伪报出口货物品名向海关虚假申报等一系列走私犯罪行为是犯罪既遂；而尚未报关的部分为犯罪未遂。
案情简介
2008年7月22日至8月5日，被告人彭某某以将实际货物面粉品名伪报为石制品品名的方式共为许某某等人走私出口30票77柜1，631，031公斤国产面粉，经厦门海关关税部门核定，偷逃应缴税款人民币887，856.26元。上述面粉共分为两部分，其中第一部分为22票54柜面粉已成功出口；第二部分为：2008年8月5日海关查验人员在厦门象屿码头查验货物过程中，当场查获伪报品名报关的8票23柜492，681公斤面粉（偷逃应缴税款人民币266，890.26元）；除上述30票77柜货物之外，根据彭某某的供述，海关查验人员又在厦门象屿码头查获彭某某已以石制品品名订舱、将继续以伪报品名方式出口但尚未向海关申报的7票19柜面粉，经核定，该19个柜408，220公斤面粉偷逃应缴税款人民币224，587.51元。以上37票96柜伪报品名面粉偷逃应缴税款共计人民币1，112，443.77元。法院判决被告人彭某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑10年6个月，附加刑略。
裁判理由
关于被告人彭某某及其辩护人提出被当场查获的已报关未出口的8票23柜面粉及被查扣的已订舱但尚未报关的7票19柜面粉均应认定为犯罪未遂的辩解、辩护意见。经查，被海关查验人员当场查获的8票23柜面粉，彭某某已实施完毕伪报出口货物品名向海关虚假申报的一系列走私犯罪行为，是犯罪既遂；而尚未报关的7票19柜面粉，虽然彭某某已经实施以石制品的虚假品名进行订舱的行为，但尚未实施伪报货物品名向海关做虚假申报的具体走私行为时即案发被查扣，结合其主观犯意，属已经着手实施犯罪，但因彭某某意志以外的原因而未能得逞的犯罪形态，是犯罪未遂。针对其他事项的裁判理由略。
评析与辩点
我们可以先通过两个案例来探讨一下该问题。第一个是黄某抢劫案。[2]该案中，黄某以抢劫为目的搭乘出租车且行驶了相当长的时间，由于司机夫妇警觉，而未能开始实施抢劫行为，后因司机夫妇报警而被抓。第二个是白某某等绑架案。[3]该案中，行为人设骗局与被害人电话联系意图让被害人陈某某“自动地”来到其车辆上，在陈某某已经相信其骗局并出家门等候准备上行为人的车时白某某等发生认识错误，误以为陈某某已产生怀疑，所以就逃离了现场。对照本案，上述两个案例其实更接近着手或更接近法益被侵犯的现实化，但这两个案件最终均被法院认定为犯罪预备。
走私犯罪通关案件犯罪形态的认定标准也不应与上述案件存在根本性的区别。我们认为，通关走私的实质是采用伪报、瞒报等欺骗性手段，致使走私货物、物品越过海关，从而达到行为人偷逃应缴税款或逃避禁限管理的目的。走私行为人在海关进行虚假申报或瞒报时，这才标志着对我国的外贸管理制度以及海关的监管秩序侵害已经实际实施，则此时就应当被认定为走私犯罪开始着手实施。如果只是根据申报之前的行为则不科学，因为此时还难以确定行为人后面是否会将走私行为付诸实施，而且其对外贸管理制度以及海关监管秩序的侵害还尚未开始，因此这种情况只能算作是走私犯罪的预备行为。由于不管是通关走私出境还是入境，走私货物、物品都要经过海关出入关境，都必须经过海关申报这一环节，因此，对这两种情形下的走私犯罪均应当以行为人在海关已经开始实施虚假申报或瞒报作为认定“着手”的标志。[4]
回到本案，当事人彭某某尚未报关的7票19柜面粉，尚处于申报准备阶段，由于彭某某就该部分货物尚未与海关发生真实的申报关系，因此根本谈不上逃避海关监管、欺瞒海关的问题，哪怕其已经订舱或作了其他充分的准备工作。综上，我们认为，该行为应属犯罪预备，而非犯罪未遂或犯罪既遂。[5]我们认为，行为人为了走私成功，准备虚假的报关材料、委托报关企业等行为只能被认定为是为了犯罪而准备工具、制造条件，此时，行为人尚未着手实施走私犯罪。据此，这一阶段应被认定为犯罪预备阶段，若发现或者查获走私分子已经为走私活动制造条件（如造假单据、签假合同等），但因意志以外原因尚未实施报关活动的，也只能认定为走私犯罪预备。[6]
紧接着我们再看一个疑难案例，借此便可看出将本案情形认定为未遂或既遂确有不合理之处。2012年8月的一天，甲某乘坐某航空公司航班从非洲某国抵达北京首都国际机场，甲某的托运行李在机场的先期机检时，被发现有疑似象牙制品，该行李遂被列为重点监控对象。甲某在提取托运行李处提取了该行李后，在尚未经过海关申报通道时，先前往了附近的卫生间。海关人员跟随甲某进入卫生间，在卫生间内将其抓获，并从其提取的行李中发现疑似象牙制品十余件，后经鉴定，该十余件物品确系象牙制品。本案中，是否能认定甲某的行为构成走私珍贵动物制品罪，一个很关键的问题就是其是否具有“逃避海关监管”的行为和故意，其是否知道行李中有象牙制品并意图向海关部门进行申报。现有证据显示，甲某被侦查人员查获时，尚未经过海关申报通道，且甲某坚称其对象牙制品是否可以带回国内并不清楚，自己是准备向海关人员咨询的。因此，由于甲某还未经过海关申报通道，其仍存在申报的可能性，所以不足以证明其具有“逃避海关监管”的行为和故意，不能认定其构成走私珍贵动物制品罪。[7]这种情形下，就是要认定为犯罪预备都很困难。由此看见，研究通关行为是否已进入申报环节这一问题将对准确判断罪与非罪及具体的犯罪形态产生重要的实践意义及界分价值。
【余论】
余论部分我们探讨下利用不知情的第三人走私的“着手”该如何认定的问题。利用不知情的第三人实施犯罪，即刑法理论中的间接正犯。笔者认为，在行为人利用不知情的第三人走私的情形下，如果行为人将走私物品藏匿在第三人的人身或物品中时，走私物品还未发生现实或迫切侵犯国家的外贸管理制度的危险，则此时不能认定为走私行为的着手。如果当行为人将走私物品藏匿在第三人的人身或物品中，第三人携带该物品进入申报环节，就可以认定为走私行为的着手。但如果第三人在出发前发现其随身携带的物品中藏有走私物品从而未将该物品带往通关口岸，或者第三人因故取消了通关过境的行程，则行为人此前藏匿走私物品的行为只能成立走私犯罪的预备。
18.行为人因其他原因被刑拘后，其他共犯仍按原计划实施走私，行为人未继续实施的，是否能认定为犯罪中止？
案件名称
陈某某等走私普通货物（石材）案。[8]
裁判要点
行为人因其他原因被刑拘后其他共犯仍按计划实施走私，行为人虽未继续参与，但因其已参与前期共谋和前期工作，而被刑拘后其并未阻止原计划继续实施，故应当把刑拘后的这部分数额也计入其走私犯罪数额。
案情简介
1.陈某某与王某麟共同走私部分
2004年以来，被告人陈某某与台湾人王某麟合伙在厦门市经营进口石材的生意，由王某麟在境外组织货源、发货，陈某某负责在厦门市收货、委托报关及结算各种费用。货物通关后，由王某麟及陈某某组织人员在国内进行销售。期间，被告人陈某某伙同王某麟以少报多进的方式，先后委托翰某公司、中某公司、千某公司代理，向海关申报进口印度产的“英国棕”、“红棕”花岗岩荒料石共计7票。经海关关税部门核定，上述花岗岩荒料石共计偷逃应缴税额373，128.31元。具体事实如下：
（1）2004年10月13日，王某麟委托翰某公司以一般贸易方式向海关申报进口花岗岩荒料石“英国棕”一批，申报进口数量为71.633立方米，实际进口数量为139.64立方米，偷逃应缴税额67，317.72元。
（2）2005年5月23日，王某麟委托翰某公司以一般贸易方式向海关申报进口花岗岩荒料石“英国棕”一批，申报进口数量为30.271立方米，实际进口数量为60.542立方米，偷逃应缴税额25，112.94元。
（3）2005年5月23日，王某麟委托翰某公司以一般贸易方式向海关申报进口花岗岩荒料石“红棕”一批，申报进口数量为35.208立方米，实际进口数量为70.416立方米，偷逃应缴税额29，208.46元。
（4）2005年11月25日，王某麟委托翰某公司以一般贸易方式向海关申报进口花岗岩荒料石“英国棕”一批，申报进口数量为30.187立方米，实际进口数量为60.374立方米，偷逃应缴税额25，817.21元。
（5）2006年1月11日，被告人陈某某委托中某公司以一般贸易方式向海关申报进口花岗岩荒料石“英国棕”一批，申报进口数量为40.344立方米，经海关查验并理货，实际进口数量为146.4138立方米，偷逃应缴税额90，524.98元。
（6）2006年2月24日，被告人陈某某委托千某公司以一般贸易方式向海关申报进口花岗岩荒料石“红棕”一批，申报进口数量为68.18立方米，经海关查验并理货，实际进口数量为145.995立方米，偷逃应缴税额66，381.36元。
（7）2006年2月24日，被告人陈某某委托千某公司以一般贸易方式向海关申报进口花岗岩荒料石“红棕”一批，申报进口数量为80.61立方米，实际进口数量为161.22立方米，偷逃应缴税额68，765.64元。
2.陈某某、李某某、程某共同走私部分
2005年7月始，被告人陈某某、李某某、程某合谋共同出资、合伙经营进口石材业务。为牟取非法利益，三被告人商定以少报多进的方式走私进口石材，由李某某负责联系境外（香港）代理商代理对外付汇；程某负责与吴某湖一起到印度订购石材，组织货源、发货等事宜；陈某某负责在厦门收货、委托报关、组织销售并结算各种费用。期间，被告人陈某某、李某某、程某以少报多进的方式，先后委托翰某公司、中某公司、贝某某公司、普某公司代理，向海关申报进口印度产“黑金沙”花岗岩荒料石共计13票。经海关关税部门核定，上述荒料石共计偷逃应缴税额为407，152.18元。具体事实如下：
（1）2005年8月23日，被告人陈某某委托翰某公司以一般贸易方式向海关申报进口花岗岩荒料石“黑金沙”一批，申报进口数量为20.945立方米，实际进口数量为41.89立方米，偷逃应缴税额31，592.72元。
（2）2005年8月23日，被告人陈某某委托翰某公司以一般贸易方式向海关申报进口花岗岩荒料石“黑金沙”一批，申报进口数量为18.88立方米，实际进口数量为37.76立方米，偷逃应缴税额28，477.84元。
（3）2005年8月23日，被告人陈某某委托翰某公司以一般贸易方式向海关申报进口花岗岩荒料石“黑金沙”一批，申报进口数量为20.12立方米，实际进口数量为40.24立方米，偷逃应缴税额30，348.26元。
（4）2005年8月23日，被告人陈某某委托翰某公司以一般贸易方式向海关申报进口花岗岩荒料石“黑金沙”一批，申报进口数量为23.114立方米，实际进口数量为46.228立方米，偷逃应缴税额34，864.41元。
（5）2005年8月23日，被告人陈某某委托翰某公司以一般贸易方式向海关申报进口花岗岩荒料石“黑金沙”一批，申报进口数量为26.886立方米，实际进口数量为50.122立方米，偷逃应缴税额35，047.60元。
（6）2005年8月23日，被告人陈某某委托翰某公司以一般贸易方式向海关申报进口花岗岩荒料石“黑金沙”一批，申报进口数量为23.005立方米，实际进口数量为46.01立方米，偷逃应缴税额34，775.38元。
（7）2005年9月21日，被告人陈某某委托翰某公司以一般贸易方式向海关申报进口花岗岩荒料石“黑金沙”一批，申报进口数量为10.423立方米，实际进口数量为20.846立方米，偷逃应缴税额15，079.1元。
（8）2005年9月21日，被告人陈某某委托翰某公司以一般贸易方式向海关申报进口花岗岩荒料石“黑金沙”一批，申报进口数量为17.011立方米，实际进口数量为34.022立方米，偷逃应缴税额25，112.39元。
（9）2005年9月20日，被告人陈某某委托翰某公司以一般贸易方式向海关申报进口花岗岩荒料石“黑金沙”一批，申报进口数量为12.622立方米，实际进口数量为25.244立方米，偷逃应缴税额18，633.15元。
（10）（即起诉指控第12票）2005年11月17日，被告人陈某某委托翰某公司以一般贸易方式向海关申报进口花岗岩荒料石“黑金沙”一批，申报进口数量为15.911立方米，实际进口数量为31.822立方米，偷逃应缴税额23，461.65元。
（11）（即起诉指控第14票）2006年1月4日，被告人程某委托中某公司以一般贸易方式向海关申报进口花岗岩荒料石“黑金沙”一批，申报进口数量为7.016立方米，实际进口数量为14.032立方米，偷逃应缴税额10，840.04元。
（12）（即起诉指控第16、17票）2006年2月至3月份，陈某某委托其丈夫吴某湖与程某一起到印度采购荒料石。在陈某某被刑事拘留后，李某某、程某仍继续将采购的荒料石分两票以少报多进的方式报关进口。其中：2006年4月20日，程某委托贝某某公司，以一般贸易方式向海关申报进口花岗岩荒料石“黑金沙”一批，申报进口数量为14.536立方米，经海关查验，实际进口数量为51.064立方米，偷逃应缴税额56，190.89元。同月21日，程某委托普新公司，以一般贸易方式向海关申报进口花岗岩荒料石“黑沙金”一批，申报进口数量为10.607立方米，经海关查验，实际进口数量为51.385立方米，偷逃应缴税额62，728.75元。
依照《刑法》第153条第1款第（1）项、第3款、第25条第1款、第67条第1款、第64条之规定，法院判决如下：一、被告人陈某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑10年，并处罚金人民币55万元；二、被告人李某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑7年，并处罚金人民币15万元；三、被告人程某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币15万元。附加刑等内容略。
裁判理由
关于陈某某的辩护人提出陈某某在起诉指控第二部分的第16、17票货物入境报关前已被刑事拘留，没有实施具体走私行为，不应对该2票走私犯罪承担刑事责任的辩护意见。经查，首先，陈某某与李某某、程某已形成共同出资、合伙经营并以少报多进的方式走私进口石材的共同犯意。其次，该2票货物系由陈某某等3人共同出资经营的，陈某某并指派吴某湖参与该2票货物的境外采购事宜，具有共同走私行为。最后，在陈某某被刑拘后，李某某、程某按其3人原来商定的方式继续实施走私活动，并未违背陈某某的主观意志，3人合作意向没有变化，利益分配方式也没有变化。故陈某某的辩护人的此节辩护意见理由不足，不予采纳。针对其他事项的裁判理由略。
评析与辩点
一、陈某某被刑拘后仍需对最后2票货物的走私行为负责
犯罪行为是一个整体的过程，并非只有最后的实行阶段行为或结果阶段行为才叫犯罪行为，它包括预谋、组织、实行、帮助、结果发生等一系列的动作或行为（当然，部分犯罪不要求具体危害结果的发生）。只不过根据犯罪最后呈现出不同的停止状态划分不同的犯罪形态而已。
本案中，虽然陈某某自身并没有参与最后实行阶段或结果阶段的行为，但由于其与李某某、程某事先已共谋并达成共同犯意，这属于造意者；同时，陈某某与李某某、程某又共同出资购买货物，这属于出资者；其后，又安排了吴某湖参与该2票货物的境外采购事宜，这属于组织者或实行者，吴某湖的行为就代表了陈某某的意志，其行为可视为陈某某亲身行为的延伸；最后，陈某某也参与了利润分配环节，这属于获利者。由此可见，陈某某虽然最后因为被刑拘没能亲身参与最后环节，但并不妨碍其对最后2票货物的走私行为负责；
二、陈某某被刑拘后的消极不作为难以认定为犯罪中止
从犯罪中止的一般成立条件来看，陈某某被刑拘后针对最后2票走私的消极不作为仅符合中止的时间性特征，并不符合中止的自动性、客观性及有效性等特征。[9]首先，陈某某并不是基于悔悟等原因而自觉放弃继续实施走私或试图去阻止其他共犯继续实施走私行为或阻止犯罪结果的发生。其之所以不再有所动作仅是因为被刑拘，人身自由、通讯自由等受到了限制而已，因此，无论是从限定的主观说、主观说还是客观说的角度出发，都无法得出其具有中止的自动性特征。其次，陈某某并没有实施客观的中止行为。即便是其内心有所悔悟，但如果没有要求其他共犯停止实施走私、要求其代表吴某湖停止相应行为等客观行为来表达也是无法承认其客观性的。即便认为成立中止并不必然要求其阻止结果的发生，但由于本案中陈某某也没有切断自己的加功行为与最终犯罪结果之间的因果联系，故照此观点来看，也无法成立中止。再次，陈某某并没有有效地阻止犯罪结果的发生。即便本案中最后结果真的没有发生也不能算到陈某某身上，因为陈某某并没有在其能力范围内作出相应真挚、足够、恰当、有效的客观动作和努力。综上，本案陈某某无法构成犯罪中止，最终该2票走私停留在什么犯罪形态，陈某某也就自动归属于这一形态。
我们认为，陈某某如果要构成犯罪中止，唯一正确的做法就是通过某种方式让最后2票走私不要再继续实施，比如向侦查机关如实陈述，通过侦查机关来阻止尚未实施完毕的走私行为。而且，如果陈某某实施了中止行为后，即便由于其他原因导致危害后果发生了，如果该结果不能归属于陈某某最初的一系列共谋等行为的，在此情况下，陈某某仍有可能成立犯罪中止。[10]
19.货运通关走私在海关监管现场被查获的情形不宜一概认定为犯罪既遂
案件名称
赵某甲走私普通货物（硅铁）案。[11]
裁判要点
以虚假申报方式走私，申报行为已实施完毕，货物在海关监管现场被查获的，应认定为犯罪既遂。
案情简介
2014年上半年，被告人赵某甲欲将出售给他人的硅铁出口运至韩国釜山港。经人介绍，其与正在唐山市京唐港从事货物代理业务的被告人陈某相识，经协商并约定，被告人赵某甲负责将货物发至京唐港，被告人陈某负责报关。为逃避出口硅铁25%的关税，被告人赵某甲提供制作虚假报关手续所需的部分数据，被告人陈某制作了虚假的合同、发票、质检单等报关材料，将出口货物硅铁虚构为硅块和硅粉，通过唐山丰南华盛物资经销处申报并出口。被告人赵某甲通过被告人陈某共申报合计100吨硅铁。其中，2014年9月18日将第1票40吨硅铁申报为硅块已出口；2014年11月6日将第2票40吨硅铁和第3票20吨硅铁申报为硅块和硅粉。2014年12月13日唐山海关缉私分局将该未出口货物60吨查扣。经检验，该查扣货物均系硅铁。经唐山海关计核，涉案100吨硅铁偷逃税款共计153，693元。
裁判理由
被告人赵某甲以虚假申报方式走私，申报行为已实施完毕，货物在海关监管现场被查获，根据两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第23条之规定，应认定为犯罪既遂，偷逃税款应计入犯罪数额。针对其他事项的裁判理由略。
评析与辩点
我们认为，货运通关走私犯罪的既遂界定，应以通过查验及征税环节作为界定标准。递送报关单是接受海关监管的开始，海关放行（但出口还须办理结关手续）是结束海关监管的标志。一般而言，海关通关办事程序主要有以下几个步骤：第一，企业电子申报，即货物的发货人或其代理人根据《海关进出口货物报关单填制规范》和海关监管、征税、统计等要求录入电子报关数据并通过网络传输方式向海关传输电子数据，进行电子申报。第二，电子审单，电子数据报关单不能通过规范性、逻辑性审核的，海关不接受申报并退回电子数据报关单，通关管理系统自动对外发布“不接受申报”通知，允许申报人修改后重新申报；通过审核的，海关接受申报，经电子审单完成审核后，分别按预先设定的通道判别参数转往下一作业环节，并自动对外发送相关通知。第三，专业审单。专业审单是指对通关管理系统根据需要转至专业审单环节的电子数据报关单进行人工审核，以确定报关单填报内容是否规范、是否符合统计等要求、是否需适用贸易管制措施、审核价格、归类、原产地等信息并完成税费计征。如果需人工审核的报关单数据，计算机将按设定的派单条件，将报关单数据派入专业审单的人工审单岗位，同时向申报人员发出“等待处理”的回执或通知，待人工审核结束后，将审核结果（审核通过、人工退单、挂起等）通知申报人，符合记分管理的要进行记分。此阶段还可下达向现场接单审核部门或查验或放行环节下达即决式布控指令。审单通过后，申报人到现场海关接单窗口或派单窗口（一些业务量较大的现场）递交书面单证。第四，现场接单关员接单审核单证。该环节的工作内容有验核申报人的报关资格、报关单填报内容及附随单证是否齐全、规范、有效、是否符合统计等要求、是否需要适用贸易管制措施、审核价格、归类、原产地等信息、对纸质单证进行人工核注、实施有纸通关的接单作业及完成税费计征。根据审核结果分别作出撤销报关单、要求申报人修改报关单或补充申报、转回专业审单处理或申请复审、执行系统预设或其他部门的布控指令、执行本单位或部门下达布控指令。但如果经过专业审单已经审核过的内容如无异议可不必重复审核。第五，现场通关查验。对象为专业审单等部门指令查验的报关单及本单位或部门认为需要查验的货物。查验的主要内容是指实际核对与检查货物、物品的品名、规格、型号、数量、重量、价值和原产地等项目是否与报关单申报的内容相符、审核归类是否正确及查验运输工具是否有改装、夹藏等不符合海关监管要求的情形。企业在查验中享有依法定情形损坏赔偿、申请复验、申请免验及申请担保放行等权利。查验结束后的后续处理除正常到下一步的情形外还包括有涉嫌走私、违规或侵犯海关保护的知识产权的会移交相关部门处理、估价处理、补税处理、补证处理、退运处理、删单重报处理、改单处理及中止放行货物等。第六，填发税单实际缴纳税费。确定好商品归类及货物原产地、审定好完税价格并依照税率、汇率计算出应缴税款并制发税款专用缴款书，由企业在法定的期限内及时缴纳税款。第七，放行（该环节也可能实施查验，在这种情形下，就是先实际征税再进行查验的）。放行环节海关可以应企业申请办理报关单证明联的签发等项工作，企业在此环节可以提取货物，但出口货物还涉及货物实际离境之后还需要办理一个结关手续。
归纳上述申报过程，我们认为其可分为如下几个阶段：一是申报准备阶段。这包括申报单据的准备以及申报人的准备（如报关人资质及委托报关企业的相关手续等）两方面。二是申报人申报阶段。这包括申报人所进行的电子申报与书面申报过程。在这一阶段，申报人以作为的方式主动地引起海关监管程序，并积极地配合海关监管，按要求递交相关手续，并在必要与允许时进行修改。三是海关审核、查验、征税阶段。在这一阶段中，海关处于主导地位，其可根据需要决定对货物的查验以及按照相关的税则决定征税数额，而对于进出口货物的收发货人或其代理人而言，其所能做的只能是按照海关的要求被动地配合。当然，对符合法定情形的，申报人可以申请撤销或修改报关单或补充申报。但海关已经决定布控、查验以及涉嫌走私或者违反海关监管规定的进出口货物，在办结相关手续前不得修改或者撤销报关单及其电子数据。四是放行阶段。海关对符合海关监管规定的货物依法放行。
显然，在申报准备阶段，由于行为人尚未与海关发生真实的申报关系，因此，根本谈不上逃避海关监管、欺瞒海关的问题。行为人为了走私成功，准备虚假的报关材料、委托报关企业等行为只能被认定为是为了犯罪而准备工具、制造条件，此时，行为人尚未着手实施走私犯罪。据此，第一阶段应被认定为犯罪预备阶段。若发现或者查获走私分子已经为走私活动制造条件（如造假单据、签假合同、搞假核销等），但因意志以外原因尚未实施报关活动的，应认定为走私预备。从第二阶段（申报人申报阶段）开始，行为人与海关间的申报与监管关系方正式建立起来，因此，申报人主动地向海关进行电子申报或书面申报（在没有电子申报条件的地区）应被视为走私行为之“着手”，走私行为进入了实施阶段。对于划归于行为犯的部分走私犯罪而言，在实施完这一阶段的申报行为之后，其行为即应被视为既遂了，因为此时行为人对其申报的数据与材料已不能更改，易言之，他的属于犯罪构成要件的行为已经实施结束，不论危害结果最终是否发生，均不影响其犯罪的定性。据此，对于划归行为犯的走私犯罪而言，若在其申报过程中被海关发现其有伪报、瞒报等行为，而致使其申报活动未能结束的，应认定为未遂，反之，只要行为人完成了申报、查验的程序，不论该货物最终能否如其所愿地获得海关放行，都应认定为走私既遂。对于划归于结果犯的部分走私犯罪而言，由于其须待结果之发生方可认定为既遂，因此，纳税完毕才是其得逞的标志。尽管在第三阶段中，行为人对海关的决定已无力改变而只能被动地服从，但只要其还没有按照海关所核税款纳税，就无法认定其偷逃税款的结果发生，也就无法认定其犯罪既遂了。这是法律规定的必然要求。[12]在海关查验、征税放行后，当事人的货物就可以离关，其中查验和征税是关键环节，如果查验并征税（或者说征税并查验，因为有的查验是出现在征税之后的放行环节）了，哪怕还没有放行，也可以认定走私犯罪已经既遂了（不涉税的货物则以通过查验为标志）。当然，海关对于货物有一个抽查率，如果当事人的货物属于海关决定不需要查验的，那么其走私犯罪行为通过查验环节、获知不需要查验的信息并已经纳税之时就已经达到既遂了。
不过最高法司法解释及主流观点主张的是另一种观点，如最高法研究室早在2000年时就下发过《关于对海关监管现场查获的走私犯罪案件认定既遂、未遂问题的函》（法研〔2000〕68号），该文件认为“行为人犯走私罪，在海关监管现场被查获的，应当认定为犯罪既遂”。不过考察该文下发之后的司法实践，各地法院对该问题的看法仍未得到统一。在玛志德·塔雷格·穆罕默德·奥奴走私珍贵动物制品案[13]中，被告人玛志德·塔雷格·穆罕默德·奥奴从广州白云国际机场入境时，未向海关申报任何物品，被海关人员从其携带的行李箱内查获6根象牙。法院审理后认为，走私珍贵动物制品罪是行为犯，而行为犯是以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪，被告人玛志德·塔雷格·穆罕默德·奥奴携带6根象牙，未向海关申报并选择由无申报通道入境，是犯罪既遂。但在海南省洋浦某吉贸易有限公司走私案[14]中，法院认定，被告单位洋浦HJ公司等的走私行为，企图偷逃应缴税额人民币75万余元，虽属情节严重，但其报关进口，接受检查，偷逃应缴税额未遂，并未造成国家经济损失，依法可对其从轻处罚。由此看来，货运通关走私的未遂标准问题的确仍是一个争议较大的问题。[15]其后，2014年两高又下发了《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号），该解释第23条前两项规定，在海关监管现场被查获的或虚假申报行为实施完毕的，均应认定为犯罪既遂。
我们既不赞同将走私犯罪认定为行为犯且行为犯不存在未遂可能的观点，[16]也不赞同在海关监管现场被查获或虚假申报行为实施完毕即可认定为犯罪既遂的观点。关于既未遂的判断标准，说到底还是一个是否着手的问题，关于如何认定着手，目前有主观说、客观说及折衷说三类学说，主观说已被普遍摒弃；而客观说又可区分为形式的客观说与实质的客观说，前者也是我国刑法学界的通说，而后者则是一种有力的学说。实质的客观说又分为实质的行为说和实质的结果说两种。以邮寄毒药欲毒杀收件人为例：主观说会认为以毒杀他人的意思买了毒药或者假毒药（实际为红糖）就都可以算着手，而形式的客观说则认为买好了毒药去邮局填单即可认定着手，实质的行为说则认为寄出去了就可认定为着手，实质的结果说则认为只有等到收件人收到毒药了才能认为紧迫的客观危险已经产生，此时才叫着手。折衷说可分为主观的客观说及个别的客观说两种观点，前者不以客观标准来定，而以个别的行为计划来定，后者则主张以客观标准为基础，但仍应首先考虑个别的计划。比如用枪抵住他人胸口，手指也已经扣在扳机上，一般人均认为这已经属于紧迫性危险，但如果其只是开个玩笑，根本没有犯意，那么根据个别的客观说就不能算是着手。[17]我们认为一般情况下应以折衷说中的个别的客观说为标准，因为任何行为如果按照主观说或客观说都很难准确认定着手。主观说容易造成主观归罪自不待言，而客观说完全脱离行为人的主观意思仅以第三者的角度纯客观地确定着手容易导致客观归罪的错误。例如，甲拔出枪瞄准乙，如果不考虑甲的主观想法则无法判断其着手时刻。如甲有杀人的故意，则为故意杀人罪的着手；如仅有开玩笑的意思，则不属于着手。也就是说甲拔枪瞄准的行为究竟是杀人行为、伤害行为、胁迫行为还是开玩笑的行为，如果不考察行为人的主观方面是无法判断的。我们认为，着手是指行为人基于既遂的故意开始实施刑法分则规范中具体犯罪构成要件中的实行行为。[18]只有启动了着手，才可能进一步探讨是未遂还是既遂、中止的问题，否则就至多只能停留在预备的阶段里探讨是预备还是中止的问题。
回到上述10号解释，在海关监管现场被查获的，由于还存在查验等程序尚未开启或尚未完结，我们认为走私所侵害关税、海关代征税或禁止性管理的法益并未呈现出得逞状态，而且此时一概确定为既遂也不利于鼓励行为人中止犯罪，该标准使得既遂过于提前，科学性值得商榷。同时，将虚假申报方式实施完毕认定为既遂也存在上述问题，而且这一标准使得既遂比起监管现场查获即既遂的标准来说可能更为提前，我们认为是不太合理的。就好比我们不能说保险诈骗罪只要行为人一经虚假理赔申报完毕就是既遂，也不能说敲诈勒索罪只要行为人一把恐吓的话说完就是既遂一样。向海关申报完毕之后，海关可能接受也可能不接受其申报内容，不接受的话有可能会进入质疑磋商程序或者查验程序或者移交缉私部门的程序，海关对其申报内容并非只能消极被动地全盘接受，而是依法拥有充分的主导权和控制权。而且，走私犯罪不属危险犯，因此不可能一申报完毕就构成既遂。
当然，海关执法也有其难处和特殊性，需要作进一步研究。来自实务部门主要有两种说法阐述了作上述规定之原因：第一，从海关的执法实践来看，行为人在海关申报后，海关通常情况下只对其中约5%的货品进行抽检，行为人如采取伪报、瞒报等方式进行虚假申报，申报完成时就意味着行为人在法律上已实施完毕了逃避海关监管的行为，应当认定为犯罪既遂；[19]第二，目前，就海关执法而言，查获到私货或者价款的走私犯罪案件所占比例约70%以上，若此类案件均以走私未遂认定，势必造成对走私犯罪活动处刑偏轻，惩治不力的不良后果。[20]我们认为，上述情况是客观存在的，加大打私力度也是有必要的，这些问题可以考虑通过其他办法予以解决，比如通过制定司法解释对走私犯罪的未遂犯在从宽幅度内按照中上限量刑或者提高附加刑比例等方式，但不宜以否定正常犯罪的既遂、未遂之一般认定标准为代价，这不仅会造成刑法理论及刑法规范在逻辑上的不自洽及体系上的不协调，还会造成司法人员的认知困惑及实践紊乱，实在需要反思和调整。
回到本案，当事人赵某甲以虚假申报方式走私，申报行为虽已实施完毕，货物也已经在海关监管现场被查获，但由于尚未进入查验及征税环节，也未获取海关传递给其可以免除征税及免除查验的信息，因此，我们认为赵某甲的行为应属犯罪未遂。
20.尚未提取、销售且尚未申请核销加工贸易保税货物的情形构成未遂
案件名称
浙江XQ公司走私普通货物（皮料）案。[21]
裁判要点
尚未提取、销售且尚未申请核销的加工贸易保税皮料依法构成未遂，对该部分事实依法可以减轻处罚。
案情简介
2010年3月至2013年3月间，俞某等46人通过瑞士ARISTOS公司等境外经纪公司，自己本人或委托他人赴丹麦、芬兰等地的国际毛皮拍卖会参与竞拍生水貂皮、生狐狸皮，在桐乡HQ公司的加工贸易登记手册项下进口。桐乡HQ公司将生皮硝制成熟皮后，通过手册深加工结转至浙江XQ公司手册项下，浙江XQ公司采用高报单耗以及通过购买国内成品冲抵、将他人的一般贸易货物在手册项下出口等虚假出口的方式向海关骗取手册核销。被告单位浙江XQ公司、桐乡HQ公司共在加工贸易手册项下为俞某等46人伪报贸易性质走私进口生水貂皮719，309张（未遂18，581张）、生狐狸皮196，841张（未遂9，857张）。经海关核定共计偷逃税款131，376，937.42元（未遂7，267，511.41元）。上述括号内所提示的皮料，尚未提取、销售且尚未申请核销。
法院判决被告单位浙江XQ公司犯走私普通货物罪，判处罚金30万元；被告单位桐乡HQ公司犯走私普通货物罪，判处罚金10万元；被告人郑某甲犯走私普通货物罪，判处有期徒刑3年；被告人徐某甲犯走私普通货物罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年；被告人郑某乙犯走私普通货物罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年6个月；扣押在案的违法所得32，898，780.03元予以追缴，上缴国库，其中23，638，774.03元由海关缉私分局上缴国库，9，260，006元由检察院上缴国库。其余违法所得继续追缴。
裁判理由
被告单位浙江XQ公司、桐乡HQ公司将一般贸易货物伪报成加工贸易保税货物进口，偷逃应缴税额特别巨大，其行为均已构成走私普通货物罪。被告人郑某甲作为被告单位浙江XQ公司直接负责的主管人员，被告人徐某甲作为被告单位浙江XQ公司其他直接责任人员，被告人郑某乙作为被告单位桐乡HQ公司直接负责的主管人员，其行为亦均已构成走私普通货物罪。
关于被告人郑某甲、郑某乙的辩护人提出，本案部分皮草因案发未提取、被扣、被拍卖应认定为未遂的问题，经查，本案案发后，涉案的部分皮草尚未在境内销售或者申请核销，根据相关司法解释，应认定为未遂，该部分依法可以减轻处罚。针对其他事项的裁判理由略。
评析与辩点
根据《刑法》第154条的规定，后续走私客观上需满足三个条件：一是未经海关的许可；二是未补缴应缴税款；三是擅自在境内销售牟利。未经海关的许可和未补缴应缴税款是前提，擅自在境内销售牟利是核心。关于后续走私的犯罪既遂认定不能一概而论，而应当具体情况具体分析，具体可分为以下三种情况：一是“先销售，后骗核销”的情形。即企业为了偷逃国家应缴税款，自国外进口保税货物，在国内将进口保税货物销售牟利后，为了掩盖后续走私犯罪行为，又采取欺骗手法骗取海关核销。在这种情况下，并不是以骗取核销作为既遂的标志，而应当以有偿交付的完成作为既遂的认定标准。根据《物权法》第23条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。有偿交付的完成，可以认定为货物已经脱离海关监管，其中对“有偿”的理解只要认为走私犯罪行为人主观上具备有偿的要约并收到对方承诺即可，也就是说对于销售款仅达成了协议但还没有给付也都不影响既遂的成立。二是“直接销售，不核销”的情形。即企业为了偷逃国家应缴税款，直接将自国外进口的保税货物在国内进行销售牟利，事后也不到海关核销的情形，在这种情况下，也是以有偿交付的完成来作为既遂的认定标准。三是“先骗核销，后销售”的情形。即企业为了偷逃国家应缴税款，自国外进口保税货物后，为了在国内销售牟利并且不被海关发现，一般先采取多报少出或者涂改进出口手册等手法骗取海关核销；海关核销后，再将所进口的保税货物在国内销售牟利。从理论上来讲，行为人向海关进行虚假申报，骗取核销行为的完成，就可以作为既遂的认定标准，并不需要等待擅自销售牟利行为的完成。因为骗取了海关的核销，就意味着保税货物已经成功脱离了海关监管。《海关行政处罚实施条例》第7条第（4）项规定[22]也确认了这种行为可以构成走私。由于走私犯罪属行政犯，刑法本身对走私犯罪并没有下定义，因此在论证有关问题证明走私犯罪时必须援引海关行政法的有关规范。
回到本案，本案情形下的已骗取核销行为确应认定为既遂，而另一部分尚未提取、销售且尚未申请核销的则应认定为未遂。
两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第23条第（3）项规定，以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的，应当认定为犯罪既遂。应当说，本案判决与该规定并无矛盾冲突，这是因为本案判决中所涉及的两种行为系更为典型的既遂和未遂，恰好不属争议范围之内的行为样态。尽管如此，我们仍认为该规定值得商榷，如前所述，我们认为针对保税货物的“先销售，后骗核销”及“直接销售，不核销”两种情形均应以保税货物有偿交付的完成作为既遂认定标准（但最高法主流观点认为在销售现场查获的，不管货物是否完成交付、货款是否实际支付，均应认定为犯罪既遂，[23]我们认为值得商榷）；而“先骗核销，后销售”的情形则应以骗取核销行为的完成作为既遂认定标准，而不是申请虚假核销行为的实施完毕。同时，我们也注意到，实务部门还有学者提出：针对先核销再销售的情形，如果在假核销完成但尚未销售之时查获应为走私犯罪预备。[24]
21.海上绕关走私犯罪应以货物跨越关境并过驳作为既遂认定标准
案件名称
张某甲走私普通货物（柴油）案。[25]
裁判要点
海上绕关走私犯罪只要在海面上被当场查获，即构成犯罪既遂。
案情简介
2012年9月，被告人黄某某向浙江省三门县的林某财销售走私柴油。由此，被告人张某甲等多次驾驶油船前往台湾海峡走私柴油入境并运至三门海域过驳给林某财。黄某某指使被告人李某丁及李某某（另案处理）使用郑某某（另案处理）的银行账户从林某财处收取油款，总金额累计人民币18，077，600元。经核定，共计偷逃税款人民币4，834，369.6元。2012年10月，被告人黄某某、张某乙合谋走私柴油。黄某某负责组织走私柴油入境，张某乙提供装卸柴油的场地和油罐。为此，黄某某安排了4艘油船轮流前往台湾海峡走私柴油运至温州海域，再安排2艘小油船前往该海域接驳走私柴油，运回瑞安码头，卸至前来购买走私柴油的油罐车以及张某乙等人的油库内。黄某某还雇佣了被告人李某乙、张某丙、李某丁、邱某甲来瑞安参与走私柴油，李某乙负责给前来购买柴油的油罐车过磅及记录柴油数量、价格和销售工作；张某丙负责调度接油的2条油船及油船上的船员雇佣；李某丁负责拉油管卸油；邱某甲负责给黄某某开车，并给前来购油的油罐车带路。张某乙雇佣了被告人薛某某、张某丁、陈某某、肖某甲参与走私柴油，并谈好将其所占部分股份分给薛某某、张某丁、陈某某3人。薛某某负责在码头拉油管卸油，并接送福建船员及工资发放；张某丁负责望风及走私柴油出入库的记账和走私款的往来；陈某某负责在码头拉油管卸油及押送油罐车运送柴油；肖某甲负责在码头拉油管卸油。自2012年10月至同年12月底，黄某某、张某乙、李某乙、张某丙、薛某某、张某丁、陈某某、李某丁、邱某甲、肖某甲等10人采取上述分工方式，共17次从台湾海峡走私柴油3，992.7吨运至浙江省瑞安市，累计销售成交金额人民币27，197，020元。经核定，合计偷逃税款人民币9，018，402元。2012年12月底，被告人黄某某、张某乙因浙江省瑞安市装卸走私柴油的码头油库太小，遂决定将走私柴油地点转移至浙江省乐清市。为此，张某乙找到被告人李某甲，商定由黄某某、张某乙、李某甲3人合伙走私柴油，股份3人均分，走私方式与瑞安时相同，黄某某将其雇佣的李某乙、张某丙、李某丁、邱某甲转至浙江省乐清市参与走私柴油，各自职责不变；黄某某还找到被告人高某帮忙拉油管，并商定若事发则由该高某替黄某某等人顶罪，该高某和李某甲签订了油库租赁协议以掩饰走私犯罪事实；张某丙还从福建雇佣了被告人李某甲，李某甲则介绍被告人翁某甲、翁某乙共同参与驾驶黄某某安排的2艘小油船前往乐清湾海域接油，再运至浙江省乐清市避风塘码头卸油。张某乙雇佣的薛某某、张某丁、陈某某、肖某甲也转至乐清参与走私柴油，各自职责不变。李某甲雇佣被告人李某乙、李某丙一起负责管理避风塘油库，拉油管卸油，同时李某乙还提供账号给李某甲用于走私柴油油款的资金往来。2012年12月底至2013年3月间，黄某某、张某乙、李某甲、李某乙、张某丙、薛某某、张某丁、陈某某、高某、李某丁、邱某甲、李某A、李某B、李某丙、翁某甲、翁某乙及肖某甲等17人9次共走私2411.4吨柴油运至浙江省乐清市，累计销售成交金额人民币16，749，630元。经核定，合计偷逃税款人民币5，256，328.37元。2013年3月28日，被告人黄某某、张某乙、李某甲、李某乙、张某丙等人以同样方式在乐清湾走私柴油245.33吨，价值人民币2，016，613元。经核定，偷逃税款人民币486，771.15元。2013年3月29日，被告人黄某某、张某乙、李某甲、李某乙、张某丙、薛某某、张某丁、陈某某、高某、李某丁、邱某甲、李某A、李某B、李某丙、翁某甲、翁某乙、肖某甲以同样方式在乐清湾走私柴油时被温州海关当场查获，现场抓获正在过驳走私柴油的3艘油船及已以同样方式5次驾船前往台湾海峡走私柴油入境的被告人张某甲，查获无合法证明的走私柴油262.8吨，价值人民币2，160，216元。经核定，偷逃税款人民币521，434.18元。
法院依照《刑法》第153条第1款第（3）项、第3款、第25条第1款、第26条第1款、第27条、第67条第3款、第72条、第64条之规定判决被告人张某甲犯走私普通货物罪，判处有期徒刑5年6个月，并处罚金人民币8万元，其他被告人的判决内容略。
裁判理由
张某甲从我国境外运输262.8吨柴油入境并于2013年3月29日被当场查获。从境外运输柴油入境即喻示走私犯罪行为已经全部实施完毕，属于犯罪既遂。张某甲的辩护人提出此节属于犯罪未遂于法无据，不予采纳。针对其他事项的裁判理由略。
评析与辩点
绕关走私在主观上具有明显的逃避海关监管意图，在客观实施了逃避海关监管的行为。由于非设关地不存在海关监管场所，理论上当货物、物品跨越关境线时即构成刑法意义上的走私行为既遂。具体而言，如果采取绕关方式走私违禁物品，跨越关境线则构成走私犯罪既遂。如果采取绕关方式走私普通货物、物品前行为人进行运输工具申报进境的，则货物、物品过驳上岸（海路）、着陆（空运）、跨越关境（陆路非海关监管区）并偷逃应缴税款达到起刑点，即构成走私犯罪既遂。采取绕关方式走私普通货物、物品前行为人未作运输工具进境申报或货物、物品进出口申报的，货物、物品跨越关境线并偷逃应缴税款达到一定数额，即构成走私犯罪既遂。这种情况下不必考虑海路、空运及陆路不同因素，因为未申报案件中具体卸货地点只影响是否采取绕关走私问题，而不属于走私犯罪既遂研究范畴。
不过，也有些特殊情形值得关注。比如我国与朝鲜以鸭绿江为界河，双方共有水域，只要不上岸就不算越境。那么对于走私出境的行为人来讲，只要其走私货物没有运到朝鲜岸上，就不能认定为走私既遂，甚至于不能认定为走私。因此有观点认为对于此类绕关走私，应以装货码头为临界点，即只要将走私货物在非设关地装船了，即为走私既遂。[26]该观点是否合理，值得进一步研究。但从有利于当事人的原则出发，该观点似乎过于严苛，而且这样操作将更难区分正常运输及走私行为的界限。
由于海上一般不存在海关监管场所，理论上当货物、物品跨越关境线时即构成刑法意义上的走私行为既遂。具体而言，如果采取绕关方式走私违禁物品，则跨越关境线就构成走私犯罪既遂，但如果采取绕关方式走私普通货物、物品前行为人进行运输工具申报进境的，则货物必须上岸过驳并偷逃应缴税款超起刑点，才能构成走私犯罪既遂，因为此时尚无法判断行为最终样态，行为人尚存于海上自动中止犯罪而驶往设关码头或向海关自动报案之可能性。本案现场查获的张某甲等人从境外运输入境的262.8吨柴油，由于还没有来得及上岸卸油，基于前述理由，我们认为该部分应当认定为犯罪未遂。类似案例有苏某等走私柴油案[27]及陆某走私燃料油案[28]，这些案件法院均认为在境外买油后在境内过驳成功之前被当场查获的均属犯罪未遂。
最高法主流观点认为，只要在有权执法的海域查获的走私犯罪的，就应当理解为在海关监管现场被查获，因此可按照两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第23条第（1）项规定，认定为犯罪既遂。[29]如前所述，我们认为，将海关监管现场被查获的情形一概认定为既遂之观点值得商榷。而且，上述观点对海关监管现场的解读也已经超越了对实定法进行法律解释的可能边界，将造成几乎任何地点查获的走私均构成既遂的结果，此观点无形当中已将走私未遂之情形“消灭”殆尽。
22.走私犯罪既遂部分与未遂部分偷逃税款数额不宜一概简单相加作为案件涉税数额
案件名称
蔡某某走私普通货物（柴油）案[30]。
裁判要点
多次走私未经处理的，应将每次走私的偷逃税款数额累加作为全案涉税数额。
案情简介
1997年初，被告人蔡某某在卢某涛（已故）串招下，一起与黄某（另案处理）密谋合作从香港走私柴油到陆丰碣石港偷卸，同年3月至8月间，由被告人蔡某某和卢某涛负责租用圣文森特籍“成功”号油轮从香港走私柴油入境，由黄某负责买通公边D4466缉私艇护送到碣石湾码头并指使徐某某（已判刑）上艇与“成功”号油轮接头，与艇上人员共同护送到碣石港偷卸，先后7次走私0#柴油重量共计6，952.33吨。同年8月12日，被告人蔡某某及黄某、卢某涛又雇请“成功”号油轮，从香港运载走私0#柴油入境，在公边D4466缉私艇的护送下到达碣石湾时被公安机关查获，当场查扣无任何合法证明的走私0#柴油918吨。综上，被告人蔡某某走私0#柴油重量共计7，870.33吨，经关税部门计核，偷逃应缴税额共计人民币3，590，531.15元。一审法院判决被告人蔡某某犯走私普通物品罪，判处有期徒刑10年，并处罚金人民币50万元。二审法院依照《刑法》第153条第1款第（3）项、第26条第1款、第67条第3款、第52条、第53条及《刑事诉讼法》第225条第1款第（1）项的规定，对此予以了维持。
裁判理由
有辩护人提出现场查获一票应属犯罪未遂，但两级法院均未采纳这一观点。两级法院遂将多次未经处理的走私（含现场查获一票）之偷逃税款数额累加作为全案涉税数额。针对其他事项的裁判理由略。
评析与辩点
如上一个案例所研究的，我们认为本案中现场查获的一票应属犯罪未遂，而此前的多票则属犯罪既遂。接下来我们继续探讨在同一个案件中既有既遂部分又有未遂部分的情况下该如何确定全案偷逃税款数额，以便准确定罪量刑。
关于上述情形下应如何认定犯罪数额，在两高办理走私犯罪案件的相关司法解释中均未明确。实践中主要有以下六种观点：
第一，累计既遂说。该说认为既遂数额与未遂数额应一并累计，即将所有的涉案数额简单相加，且全案认定既遂，以累计的数额定罪处罚。
第二，单独既遂说。该说认为既遂数额与未遂数额应分别累计，两者不再相加，且全案认定既遂，以累计的既遂数额定罪处罚。
第三，从重处罚说。该说认为既遂数额与未遂数额不能简单累计，且不应全案认定为既遂，既不能以既遂、未遂的累计数额进行处罚，也不能一味以累计的既遂数额对走私分子进行处罚，而是应当分别确定既遂部分和未遂部分对应的法定刑幅度，并根据较重的法定刑幅度进行处罚；如既遂部分和未遂部分对应的法定刑幅度同一的，则应在幅度内酌情从重处罚。[31]
第四，同种数罪并罚说。该说认为为减少走私罪死刑的适用，除《刑法》第151条明文规定累计计算数额外，多次走私的，数额不应累计计算，而应采取同种数罪并罚的方式处理。[32]
第五，个别化说。该说认为“应分以下情况作不同的处理：（1）如果多次走私中，既遂走私的累计偷逃应缴税额在5万元以上，而未遂的累计数额不满5万元的，全案应当认定为既遂，未遂数额不应累计在犯罪数额中，但应作为从重处罚情节加以考虑；（2）如果多次走私中，未遂走私的累计数额在5万元以上，既遂数额不足5万元，全案应当认定为未遂，既遂数额不能累计在犯罪数额中，但可以作为从重处罚情节加以考虑；（3）如果多次走私中，既遂累计数额、未遂累计数额均在5万元以上，原则上全案应认定为既遂，未遂数额作为从重处罚的情节考虑；但是如果既遂的累计数额虽达到法定入罪标准，但与未遂的累计数额相差悬殊，如前者为5万元，后者为100万元，考虑到既遂与未遂累计数额相加才达到入罪标准，全案应认定为未遂；（4）如果多次走私中，既遂的累计数额和未遂的累计数额均不满5万元，但二者相加在5万元以上，则应将二者相加累计，但全案应认定为犯罪未遂。”[33]
第六，定罪与处罚统一衡量说。该说认为：“对于《刑法》第153条第3款规定的理解，首先是按照累积性数额来认定是否构成走私罪，累积性数额没有达到数额较大的，不考虑未遂问题。只有达到数额较大的，再考虑既遂未遂的问题；其次，对于定罪而言，不能对既遂和未遂分别计算数额，然后按照既遂的数额定罪处罚，而应累积既遂和未遂的数额定罪处罚。有观点认为，如果走私分子在多次走私中，既遂数额与未遂数额均不是很大，但是对其按累计数额处罚可能会使法定刑上升一个档次，从而造成不当加重走私分子的刑罚，因此主张分别计算。这种观点是错误的，错误在于混淆了定罪和处罚；再次，根据笔者重罪存在未遂的分析，偷逃税额较大，即参照目前偷逃应缴税额5万元以上15万元以下的，由于判处3年以下有期徒刑或拘役，属轻罪，因此在累积数额中不用细分数次中既遂和未遂次数，直接以既遂判处；最后，对于累积偷逃税额巨大，应判处3年以上的重罪，一般也不用具体区分既遂和未遂的次数，但在处罚时将未遂的偷逃税额作为量刑情节考虑。对于极端情况，如未遂偷逃税额100万，而既遂偷逃税额5万元的情形，可以全案认定为未遂来定罪处罚”。[34]
我们认为，上述第一种观点将不是既遂的情形作为既遂处理，违背了客观实际，明显不妥；第二种观点不区分情形完全不理会未遂数额，遗漏评价了有关事实，故不妥当；第三种观点较有道理，但可惜区分的情形还不够精细；第四种观点由于目前走私普通货物、物品罪已取消死刑，故其担心的前提已不存在，而且该情形下适用同种数罪并罚的方式来处理也的确缺乏实定法根据及法理依据；第五种观点较为全面，但其将特定情形下的既遂评价为未遂，也有不合理之处；第六种观点将定罪与处罚放在一起综合衡量，较有道理，只是其可操作性并非特别明晰。
我们提出“仅影响量刑说”，该说认为同一案件中如果既有既遂又有未遂，仅影响量刑而不应影响定罪及形态认定。我们认为，在既遂与未遂累加与否将对构罪与否或法定刑升格与否产生重大影响的情形下，均应将其数额累加起来，然后再去对照起刑点或升格点决定其是否应构罪或是否应升格。在裁判文书中评价各部分既遂或未遂的问题上，可据实分别表述，唯针对单独自身未达到起刑点的部分可表述为“未遂”或“既遂”，而非“犯罪未遂”或“犯罪既遂”。接下来在量刑的问题上，不妨参照标准化量刑指导意见的精神，在以既遂及未遂的累加总数额确定基准刑的基础上，用未遂部分在总数额中所占比例来决定量刑该从宽多少比例，但综合其他因素或情节调节后的刑罚不得低于其法定刑最低幅度，当然确定适用减轻情节的除外。假如某量刑标准规范规定涉案这类走私犯罪的未遂从轻幅度范围为减少基准刑幅度20%至30%，进而如果最终确定减少基准刑的比例为20%，而未遂部分的偷逃税款数额占全案偷逃税款总数额的40%，则应以40%×20%得出8%，也即该案在不考虑其他因素及情节的情形下就应在基准刑的基础上减少8%得出其拟宣告刑。回到本案，我们认为也不妨参照上述观点及量刑方法来定罪处罚。
23.未进入申报环节之时被迫扔掉弹药的情形宜认定为犯罪预备
案件名称
吕某某走私弹药（气枪子弹）案。[35]
裁判要点
在未进入申报环节之时被迫扔掉弹药的情形应认定为犯罪未遂。
案情简介
2014年9月19日，上诉人吕某某、刘某和被告人吴某某、许某某由黑龙江省黑河口岸赴俄罗斯布拉戈维申斯克市（以下简称“俄布市”）。在俄布市期间，吕某某购买了15盒共计3，757枚气枪子弹准备带回中国进行销售。同年9月23日，吕某某请求吴某某帮助其携带3盒共计757枚气枪子弹回国，请求许某某帮助其携带4盒共计1，000枚气枪子弹回国，吴某某、许某某表示同意。许某某将帮助吕某某携带4盒气枪子弹的事告诉了刘某。次日，吴某某、许某某、刘某乘坐同一班船由黑河口岸进境，吕某某乘坐另一班船进境。到达黑河口岸下船时，许某某让刘某帮其携带装有气枪子弹的双肩包过关，刘某明知许某某的背包内携带有气枪子弹，同意携带许某某的背包过关。吴某某、许某某、刘某未向黑河海关申报入境携带了7盒气枪子弹。许某某、刘某先行通关，吴某某被海关查获携带3盒共计757枚气枪子弹过境。吴某某被查获后，将此情况通过短信告诉正在过境客船上的吕某某，吕某某出于畏惧继续带将会被查到的心理将其准备携带入境的8盒气枪子弹扔到船尾的垃圾桶内。许某某、刘某携带通关的4盒气枪子弹被来接吴某某的齐某某要走并上缴黑河市合作区公安局。经鉴定，涉案的15盒气枪子弹为制式弹药。综上，上诉人吕某某走私气枪子弹3，757发，被告人吴某某走私气枪子弹757发，被告人许某某、刘某走私气枪子弹1，000发。
一审法院依照《刑法》第151条第1款、第19条、第23条、第25条第1款、第26条第1款、第27条、第52条、第53条、第65条第1款、第67条第1款和第3款、第72条、第73条第3款、《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条、《刑事诉讼法》第234条第3款、第4款之规定，认定被告人吕某某犯走私弹药罪，判处有期徒刑6年，并处罚金人民币50，000元；被告人吴某某犯走私弹药罪，判处有期徒刑2年，缓刑2年，并处罚金人民币20，000元；被告人许某某犯走私弹药罪，判处有期徒1年，缓刑2年，并处罚金人民币20，000元；被告人刘某犯走私弹药罪，判处有期徒1年，缓刑1年，并处罚金人民币20，000元；本案扣押物品由扣押机关依法处理。二审法院对此予以了维持。
裁判理由
吕某某在入境客船上将携带的8盒气枪子弹扔掉，是由于得知吴某某被中国海关查获，其行为符合犯罪未遂的法定条件，吕某某上诉提出其在回国客船上丢弃8盒气枪子弹的行为应认定为犯罪中止的上诉理由，不能成立。针对其他事项的裁判理由略。
评析与辩点
一、何谓犯罪预备？
《刑法》第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”但这一规定并不是犯罪预备的完整意涵。一般认为，犯罪预备，是指为了实行犯罪，准备工具，制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态。[36]犯罪预备作为一种停止形态，只能在着手以前才可能成立，而且只能是出于被迫的原因才停止，否则将成立预备阶段的犯罪中止；如果在着手之后未完成之前才停止的话，就只能构成犯罪未遂、犯罪中止了。由此看来，如何界定“着手”便成了区别犯罪预备与犯罪未遂的问题之关键所在。
如前所述，关于如何认定着手，目前有主观说、客观说及折衷说三类学说。[37]我们赞同折衷说中的个别的客观说，因为任何行为如果按照主观说或客观说都很难准确认定着手。主观说容易造成主观归罪自不待言，而客观说完全脱离行为人的主观意思仅以第三者的角度纯客观地确定着手容易导致客观归罪的错误。如甲拔出枪瞄准乙，如果不考虑甲的主观想法则无法判断其着手时刻，如甲有杀人的故意，则为故意杀人罪的着手，如仅有开玩笑的意思，则不属于着手。也就是说甲拔枪瞄准的行为究竟是杀人行为、伤害行为、胁迫行为还是开玩笑的行为，如果不考察行为人的主观方面是无法判断的。我们认为，着手，是指行为人基于既遂的故意开始实施刑法分则规范中具体犯罪构成要件中的实行行为。[38]只有启动了着手，才可能进一步探讨是未遂还是既遂还是中止的问题，否则就至多只能停留在预备的阶段里探讨是预备还是中止的问题。
二、如何判断本案中吕某某丢弃弹药时其是否已经着手？
我们认为，通关走私的实质是采用伪报、瞒报等欺骗性手段，致使走私货物、物品越过海关，从而达到行为人偷逃应缴税款或逃避禁限管理的目的。走私行为人在海关进行虚假申报或瞒报时，这才标志着对我国的外贸管理制度以及海关的监管秩序侵害已经实际实施，则此时就应当被认定为走私犯罪开始着手实施。如果只是根据申报之前的行为则不科学，因为此时还难以确定行为人后面是否会将走私行为付诸实施，而且其对外贸管理制度以及海关监管秩序的侵害还尚未开始，因此这种情况只能算作是走私犯罪的预备行为。由于不管是通关走私出境还是入境，走私货物、物品都要经过海关出入关境，都必须经过海关申报这一环节，因此，对这两种情形下的走私犯罪均应当以行为人在海关已经开始实施虚假申报或瞒报作为认定“着手”的标志。
不过本案仍有一些特殊之处需进一步研究，由于吕某某乘坐的是国际客运轮船回国，那么，在这方面是否有要求提前申报的规范呢？《海关对国际航行船舶和所载物监管办法》与本案相关联的规定主要有以下两条：第7条规定，船舶进口的时候，船长应当向海关送交船舶进口报告书一份和下列文件：（1）进口载货清单一份；（2）进境旅客清单一份（包括通运旅客，没有进境旅客的免交）；（3）船员自用和船舶备用物品、货币、金银清单一份；（4）船员清单一份；（5）海关需要的其他单据证件。第20条规定，进口货物的所有人或者他的代理人，应当在货物运到港口的时候或者以前，把进口许可证件连同提货单、发票送交海关。《海关对进出境国际航行船舶及所载货物、物品监管办法》与前述规定类似，而《海关进出境运输工具监管办法》与本案关联性不太强。上述3个规定中，均没有关于旅客携带物品需提前申报的要求。据此可知，与其他通关案件对比，本案并无特殊之处。
回到本案，被告人吕某某在通过俄罗斯海关后坐上了国际客运轮船，船还未开时收到其他同伴在经过中国海关时被查获的短信，于是出于畏惧心理（而非自动放弃）丢弃了自己所携的弹药。通关走私的着手，必须要等到进入中国海关申报环节，开始虚假申报或瞒报才算正式启动。本案中吕某某在其所乘船舶处于待发状态时即已将所携弹药全部丢弃，其实施该动作时距离进入中国海关申报环节尚很遥远，同时法律上又缺乏提前申报的规范要求，故其行为应属尚未着手，该丢弃部分弹药的事实至多只能认定为犯罪预备。因此，我们认为，本案判决对此认定为犯罪未遂是值得商榷的。
注释：
[1]福建省厦门市中级人民法院（2009）厦刑初字第25号《刑事判决书》。
[2]参见最高人民法院编：《刑事审判参考》2001年第11辑（总第22辑）。
[3]参见最高人民法院编：《刑事审判参考》2009年第4辑（总第69辑）。
[4]参见赵永林：“走私犯罪研究”，西南政法大学2012年博士学位论文。
[5]事实上，并非只有彭某某案中的公诉机关认为其尚未报关的部分构成犯罪既遂，最高法主流观点也持相同见解，更详细阐述请参阅最高人民法院刑事审判第二庭编著：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第359页。我们认为，这种观点过于严苛，既不符合刑法原理和实际情况，也不利于鼓励行为人中止犯罪。
[6]参见晏山嵘：《走私犯罪案例精解》，中国法制出版社2014年版，第113页。
[7]参见刘梦甦：“走私罪在立法中存在的问题及完善对策”，中国社会科学院2014年硕士学位论文。
[8]福建省厦门市中级人民法院（2008）厦刑初字第68号《刑事判决书》。
[9]有观点认为，亲手犯如强奸罪、脱逃罪只需要自己中止实施犯行即可成立中止，而不需以制止其他共犯为必要。参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第372～373页。不同见解认为，妇女帮助男子实施对其他女性的暴力、胁迫等行为，亦可与该男子一起构成强奸罪的共同正犯。参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第284页。我们倾向于认同前一种观点，因为认为该情形下妇女可以作为强奸罪的共同正犯来处理的话，那么顺此逻辑就可以继续推出该妇女与该男子可以构成轮奸的怪异结论，难以为国民所接受。不过，本案走私犯罪并不属于亲手犯的情形。
[10]参见周光权：《刑法总论》（第3版），中国人民大学出版社2016年版，第309页。
[11]河北省唐山市中级人民法院（2015）唐行初字第73号《刑事判决书》。
[12]参见蒋苏淮等：“试论走私犯罪的未完成形态”，载《贵州警官职业学院学报》2006年第3期。
[13]参见广州市中级人民法院（2007）穗中法刑二初字第50号《刑事判决书》。
[14]参见海南省洋浦经济开发区中级人民法院2001浦中刑初字第4号《刑事判决书》。
[15]参见陈晖：“走私犯罪司法认定中的若干问题探析”，载《上海海关学院学报》2009年第2期。
[16]更详细阐述请参阅晏山嵘：《走私犯罪案例精解》，中国法制出版社2014年版，第106～109页。
[17]参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第276页。
[18]参见张永江：《未遂犯研究》，法律出版社2008年版，第87～99页。
[19]参见韩耀元等：“《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》理解与适用”，载《人民检察》2014年第20期。
[20]参见徐秋跃等：“走私罪认定与处理中若干疑难问题研究”，载《刑事司法指南》2001年第1辑（总第5辑）。
[21]浙江省嘉兴市中级人民法院（2014）浙嘉刑初字第24号《刑事判决书》。
[22]《海关行政处罚实施条例》第7条：“违反海关法及其他有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：……（四）使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量等方式，致使海关监管货物、物品脱离监管的；……”
[23]参见最高人民法院刑事审判第二庭编著：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第363页。
[24]参见李文健：“当前海关缉私工作面临的几个研究课题（上）”，载《海关执法研究》2002年第2期。
[25]浙江省温州市中级人民法院（2014）浙温刑初字第32号《刑事判决书》。
[26]参见潘巍：“论走私罪在立法、司法上存在的问题及完善对策”，大连海事大学2012年硕士学位论文。
[27]广东省江门市中级人民法院（2013）江中法刑二初字第20号《刑事判决书》。
[28]山东省青岛市中级人民法院（2014）青刑二初字第26号《刑事判决书》。
[29]参见最高人民法院刑事审判第二庭编著：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第353页。
[30]广东省高级人民法院（2014）粤高法刑二终字第116号《刑事判决书》。
[31]参见上海市人民检察院第三分院课题组：“走私犯罪案件法律适用问题探析”，载《检察风云》2016年第2期。该第三种观点有相关司法文件作参照，如《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）第8条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。”再如两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第6条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”
[32]参见陈洪兵等：“走私罪的适用及立法缺陷探微”，载《四川省政法干部管理学院学报》2005年第3期。
[33]参见赵铁英：“走私普通货物、物品罪既遂未遂如何认定”，《检察日报》2007年11月6日第3版。该观点的论述中的5万元标准目前已调整为10万元（自然人），请读者注意鉴别，下同。
[34]参见陈晖：“走私犯罪未遂形态研究”，载《上海海关学院学报》2013年第6期。
[35]黑龙江省高级人民法院（2016）黑刑二终字第65号《刑事裁定书》。
[36]参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第332～334页。
[37]参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第276页。
[38]参见张永江：《未遂犯研究》，法律出版社2008年版，第87～99页。