24.单位部门负责人履行职责的行为宜认定为单位走私犯罪
案件名称
吕某某等走私制毒物品（麻黄浸膏粉）案。[1]
裁判要点
被告人吕某某、崔某某违反国家对制毒物品的规定，以隐瞒事实和逃避海关监管的手段，非法将制毒物品运输出境，构成走私制毒物品罪，且系个人犯罪而非单位犯罪。
案情简介
第一部分，走私制毒物品罪。被告人吕某某、崔某某伙同范某某于2007年1月至3月间，违反国务院《易制毒化学品管理条例》和《海关法》等规定，在办理赤峰AK公司向他国出口含有麻黄浸膏粉的混合物的业务中，隐瞒该混合物含有易制毒化学品的事实，以“绿茶减肥冲剂”等品名，逃避海关监管，将该公司生产的含有麻黄浸膏粉的混合物共计1，000余千克（含麻黄浸膏粉共计500余千克）向首都机场海关申报出境，并办结通关手续。第二部分，职务侵占罪。被告人吕某某、崔某某经预谋，于2007年2月至3月间，利用其分别担任赤峰AK公司国际销售部经理、业务员，主管或者从事该公司国际销售工作的职务便利，采用向该公司有关人员低报货物出口价格的手段，将该公司出口销售所得货款共计人民币18.6万元据为己有。其中，被告人吕某某分得人民币7.8万元，被告人崔某某分得人民币10.8万元。
二审法院依照《刑事诉讼法》第189条第（1）、（2）项，《刑法》第350条第1款、第271条第1款、第25条第1款、第26条第1款、第4款、第69条、第52条、第53条、第64条及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第4条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条、第3条之规定，判决：一、驳回崔某某的上诉，维持一审判决主文第2项、第3项、第4项、第5项，即崔某某犯走私制毒物品罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币4，000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑5年；决定执行有期徒刑6年，并处罚金人民币4，000元。继续追缴被告人崔某某的违法所得人民币21，000元发还赤峰AK公司。随案移送的人民币13万元及冻结吕某某的人民币35，000元、电脑主机两台发还赤峰AK公司，身份证两张发还二被告人。随案移送的银行存折两张、牡丹卡一张、手机两部予以没收。二、撤销一审判决主文第1项，即吕某某犯走私制毒物品罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币4，000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑6年；决定执行有期徒刑7年，并处罚金人民币4，000元。三、上诉人（原审被告人）吕某某犯走私制毒物品罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币4，000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑5年；决定执行有期徒刑6年，并处罚金人民币4，000元。
裁判理由
上诉人吕某某等违反国家对制毒物品的管理制度，逃避海关监管，非法运输制毒物品出境，二上诉人的行为均已构成走私制毒物品罪，依法应予惩处；二上诉人还利用职务上的便利，将属于本单位的财物非法据为己有，二上诉人的行为又构成职务侵占罪，且侵占数额巨大，亦应依法惩处；对二上诉人所犯走私制毒物品罪和职务侵占罪，依法应实行数罪并罚。辩护人提出吕某某依法不构成个人走私而是单位走私的意见不能成立。针对其他事项的裁判理由略。
评析与辩点
对于单位犯罪的认定，国内理论界和司法实践中存在两种倾向：一种是认为成立单位犯罪必须体现单位的意志，且要求必须具有公司的法定代表人决策或者领导层决策，如果没有就不认定单位犯罪。另一种就是如果事先没有单位的认可，但单位工作人员实施的犯罪行为得到了单位的事后追认，也可以认为是单位犯罪。我们认为这两种倾向都不妥当，前者将单位犯罪理解得过于严格，而后者则理解得宽了，实践中还有将公司员工与工作有一点点联系的行为均认定为单位犯罪的观点，这就更是太过宽松了。将单位犯罪仅限定于单位领导层的意志，不恰当地缩小了单位意志的成立。从民商法上来讲，一个单位里的领导人或一般工作人员只要在其职责范围内实施的行为就是职务行为，这个职务行为产生的收益归属单位，责任同样也归属于单位。在行政法上来讲，也大抵如此。职务行为本身就跟其个人行为区分开来了，这也是成立单位犯罪的根本原因。一般的正常行为甚至构成侵权时我们认为是职务行为，责任应当归属于单位，构成犯罪时也应遵循这一原则。如果不这样认定就可能会产生一种悖论，在民商法上，单位的中层领导或者一般职员基于职务所进行的一般的侵权行为，产生的责任是由单位承担；在行政法上，单位的中层领导或者一般职员基于职务所进行的行政侵权行为，产生的责任也是由单位承担；而如果从事的是犯罪行为，由此产生的刑事责任却要完全由行为人个人承担，这显然是不公平的，也将导致整个法律领域出现体系性的矛盾和不协调。所以我们认为不能把单位的意志仅仅限制在单位领导人的意志或领导层的意志，单位意志也可以包括一般人员的意志。确定一般人员包括部门领导的意志是否为单位意志，关键就在于确定他的职责范围，只要符合其职责范围，其所从事的行为就应当认定为职务行为。
我们认为，判断单位职员行为是否属于其职责范围主要看以下三点：第一，看其行为是否列入了单位对其岗位所明文确定的工作职责或权限范围（含概括授权）；第二，虽然没有列入上述范围，还应该看其行为是否属于单位以书面或会议决议等形式特别授权或单独授权（含一事一授权的情形）的事权范围；第三，如果不属于前两种情形，还要看是否属于单位的操作惯例和传统做法，这一点可以列举以往的实际操作事例出来作为证明且以往的操作单位是明知的。因为在有些案件中，并不是所有的公司对各部门及职员的职责都有非常明确具体的分工及书面文件或会议纪要，对于这种情况就应当按照公司的惯例进行确定，而不应当单纯依靠案发后公司所出具的证明予以确认。因为事后单位为了撇清关系，一般都会表示行为人没有这方面的职责，或者说是行为人超越职权而从事的个人行为，因而只能认为行为人的行为是一种利用职务之便的行为而不是职务行为。事后取证认定行为人行为是否属于职务行为从而确认是否构成单位犯罪，这种取证方式往往证明是很不可靠的。
在单位犯罪中还有一个很重要的条件，即为了单位利益，我们认为它不是一个本质条件，尽管在大多数单位犯罪中都有这个现象。为了单位利益和为了个人利益并不是非此即彼的关系，两者之间并不矛盾，还存在着既为单位利益又为个人利益的情况，为了单位利益和为了个人利益可以并存，在同一个犯罪行为中可以同时有这两个目的（动机）。为了单位利益并不能绝对排斥也同时可以为了个人利益。关于本案，我们认为如果根据某公司的企业文化、宗旨、惯例或潜规则能够确定国际销售部经理吕某某有权力决定某一单交易申报什么品名、价格或者成交与否，这个案件就可以认定是单位犯罪。本案当中，虽然吕某某其所在公司可以宣称公司及决策层、领导层均不知情，但根据其他证据来看，吕某某的行为应属单位行为，吕某某及崔某某此前以公司名义向食品药品监督管理局申请办理“接受境外制药厂商委托加工药品备案”但未获批准，为逃避海关监管，所以才将货名先后定为“复方减肥冲剂”、“绿茶减肥冲剂”，再以公司的名义向海关申报出口。本案的走私制毒物品罪也恰恰是因为这一原因才得以成立的，而不是因为其低报价格或侵吞货款等行为。因此，应重点考察其核心行为也即伪报品名的行为是否属于单位行为。根据在案证据可知，出口该产品是为了完成公司的产品销售和出口任务，此前该批货物的生产任务也是国际销售部向生产部门下达的，这肯定也是代表公司所为。综上，可以看出确定货物的申报品名以使货物得以出口应属吕某某的工作职责，应该在其权限范围之内，而且其之前也代表公司作过努力想申领获得许可证以便用真实品名申报出口但未能如愿，所以“不得已”才伪报品名的，这些应该都是代表单位意志而为的动作。可以说，其低报价格及侵吞货款等行为只是其依附于单位行为这个主行为的附带行为，如前所述，在为了单位利益的同时也为了个人私利是可能并存的，与单位犯罪的成立也并不必然矛盾。
有观点认为，本案也可以考虑以国际销售部作为单位犯罪主体。我们认为，该观点值得商榷。根据最高法研究室《关于对不具有法人资格的单位的分支机构或者内设机构、部门实施的犯罪行为能否以单位犯罪追究其刑事责任问题的复函》（法研〔2001〕23号）规定，单位的内设部门要成为单位犯罪主体，必须以单位的内设部门的名义从事犯罪活动，并且非法所得归单位内设部门。从这一点看本案是不相符的，本案既没有以国际销售部的名义实施申报出口行为及其他行为，销售收入也是归公司所有而不是归国际销售部所有，而且所侵吞的部分货款也没有入到国际销售部的小金库（当然将侵吞的部分货款私分给吕某某及崔某某算不算“非法所得归单位内设部门”还值得进一步研究）。因此，我们认为本案犯罪主体难以认定为国际销售部。[2]
此外，如果将本案确定为个人走私犯罪，而吕某某等人侵吞部分货款的行为又已经被定性为职务侵占罪，我们认为这两个定性之间存在一定矛盾，后行为被认定为职务行为所以才被定性为职务侵占，而前行为即低报价格行为及伪报品名行为属原因行为，没有因何来果，不将其认定为职务行为或单位行为是难以说通的。因此，我们认为本案判决颇值商榷。
25.名义性承包或挂靠的情形宜认定为个人走私犯罪而非单位犯罪
案件名称
陈某走私普通货物（乳胶浆等）案。[3]
裁判要点
人、财、物均由承包人或挂靠人自行管理和行使，承包人或挂靠人仅上缴固定管理费的情形，应认定为个人走私犯罪而非单位犯罪。
案情简介
2000年2月，被告人陈某与某市远某报关公司签订合同，约定由被告人陈某经营某海关辖下华山码头的报关业务，并每月向远某报关公司上缴业务基数人民币1万元，远某报关公司为陈某提供合法报关单证、办理业务盖章等手续。后被告人陈某以远某报关公司远山办事处、新海办事处名义开展报关业务。
2000年8月，被告人陈某得知方某（另案处理）欲以每吨人民币600元的价格购买乳胶浆保税进口指标后，遂向黄某（已判刑）联系购买其所在的鸿某公司加工贸易合同项下的乳胶浆指标，同年10月10日、12日，方某（另案处理）等人利用陈某联系购买的上述合同登记手册，委托陈某所在的远山办事处，利用鸿某公司的保税指标，伪报走私进口了乳胶浆50，400公斤。致使上述货物脱离海关监管，偷逃应缴税额人民币32.4万元。
2000年8月，被告人陈某应方某的要求，以每吨人民币600元的价格向英某公司报关员陈甲（已判刑）联系购买保某工艺品厂的树脂、油漆等货物的进口指标。2000年10月和2001年2月，陈甲分别以人民币200元及260元的价格先后向保某工艺品厂报关员陈乙（已判刑）等购得该厂正在执行的2本《加工装配和中小型补偿贸易进出口货物登记手册》项下的波丽树脂和油漆指标并交给被告人陈某，2000年10月至2001年5月，方某利用上述登记手册，并通过陈某所在的办事处，伪报走私进口了波丽树脂167，580公斤和油漆8，000公斤，致使上述货物脱离海关监管，偷逃应缴税额人民币47.9万元。一审法院判决认定陈某构成走私普通货物罪，判处有期徒刑4年，并处罚金20万元。二审法院对一审判决予以了维持。
裁判理由
陈某自办的远山办事处、新海办事处挂靠于远某报关公司，双方签有《报关员目标责任制协议》，协议规定报关员的各项责任及陈某每月上缴责任制目标金额人民币1万元，除了报关员是由公司派出并由公司负责发放工资外，其余的人、财、物均由陈某自己管理和行使，是完全独立的，陈某这个报关点不具备报关经营资格，同时也没有进行过工商登记。可见，陈某所经营的远山办事处、新海办事处虽与远某报关公司有挂靠关系，但其既不属于远某报关公司的分支机构，也不属于公司内设机构，该办事处在人事、财物上均独立。被告人陈某亦供述其是办事处老板，故陈某所经营的远山办事处、新海办事处不符合单位犯罪主体的构成要件，实属个人开办性质，因此，对该行为不应认定为单位犯罪，而应认定为陈某个人犯罪。针对其他事项的裁判理由略。
评析与辩点
我们认为，承包经营制具体划分为“经营性承包”与“名义性承包”（也可以称之为“挂靠”）两种方式，这两种承包方式在经营模式、手段、利润分配上均有不同，如果再进一步分析就可得出，前者实际代表或影响了公司的决策，其行为可谓真正代表了单位的意志；而后者很难说能代表或影响公司的决策，只是允许其打着公司的名号去做一些公司实际不用负担什么成本及经营性风险（法律风险等除外）的活动，故也就无法代表单位意志了。因此，对于在承包经营制的承包期间的承包人的走私犯罪主体的认定问题，应该区分具体情况进行具体分析：
第一，经营性承包的情形。对于经营性承包中的承包人，若其在承包期间以公司名义实施走私犯罪活动，并且将走私犯罪活动所得的全部财物或大部分财物未入公司财务账而直接私自据为己有的，很有可能属于个人走私犯罪（当然具体还要考察其他条件）；而如果将走私犯罪活动所得的全部财物或大部分财物入了公司账，哪怕分配之后公司所得相对少一些的，也应认定为单位走私犯罪，并且在此情况下还应追究承包人的刑事责任，因为这等于说承包人实际参与了公司的经营管理和利润分配，与公司一道成为了风险共担的共同体。[4]
第二，名义性承包或挂靠的情形。对于名义性承包或挂靠，根据上述该类承包经营制的特征来看，其并没有实际参与公司的经营管理和利润分配，无法影响公司的决策活动，其行为实际代表的是个人意志，很难说是代表了单位意志，因此在这种情形下承包人或挂靠人以公司名义实施犯罪的，不宜以单位走私犯罪论处。当然，如果有证据证明公司对其走私犯罪活动具有明知的话，也应一并追究公司的刑事责任。至于被挂靠公司出让名义收取挂靠费或管理费的情形是否构成其他性质的违法犯罪，可以另行研究。
如果按照刑法通说及相关准司法解释的观点来看的话，要成立单位犯罪应符合以下三个特征：（1）以单位的名义实施犯罪；（2）由单位的决策机构研究决定，或者单位的负责人或者授权的主管人员决定；（3）违法所得全部或者大部分归单位所有。从本案的具体情况来看：首先，陈某在进口乳胶浆等货物时，是以远某报关公司名义进行的，符合上述第一个特征；其次，陈某在进口上述货物并非远某报关公司的决策机构决定，至于其实施报关进口活动是否基于公司的普遍授权或概括授权行为倒可以进一步研究，但由于陈某并非公司员工，公司对其的实际控制力非常微弱，因此赋予公司对其履行过高的监督管理义务不太现实也不太合理，因此我们倾向于认为不符合单位犯罪的第二个特征；最后，陈某进口上述货物的最终获利也并非归远某报关公司所有，公司仅仅收取固定数额的管理费而已，哪怕陈某的业绩再好又或者压根没有任何业绩也就是收这么多管理费的，因此也不符合单位犯罪的第三个特征。
综上，我们认为，无论是从法理上来分析，还是从刑法通说观点及准司法解释的规定来分析，陈某在名义性承包或挂靠情形下所实施的走私行为宜认定为个人走私犯罪，而非单位犯罪。
26.单位意志系构成单位走私犯罪的唯一本质特征
案件名称
李某某等走私普通货物（化工原料）案。[5]
裁判要点
虽然因案发获利去向不明，但从李某某的行为中可认定代表其公司的意志，因此可认定为单位犯罪。
案情简介
被告人潘某某（私营上海GY公司法定代表人）和李某某（上海东方CG公司辖下分公司经理）于1994年4月商量合作一般贸易的苯乙烯生意，经叶某某（现在）承诺，通过被告人吕某某从中转告可以搞来料加工或进料加工报关手续，经协商确定，由李某某所在单位出资，潘某某负责租罐、销售，叶某某负责报关，为应付报关，经叶某强策划，通过吕某某传递，由叶某某虚构浙江泰顺县HD公司、上海ZG公司物资经营部分别与上海浦东JS公司、上海东方CG公司辖下分公司签订了形式上的代理进口协议和内贸合同，由王某某所在的上海浦东JS公司与香港WL公司签订了形式上的转让合同，王又受叶指派，以香港WL公司名义与上海LS公司签订了来料加工合同。5月19日，叶某某把原为一般贸易、总价额870万余元的1，300吨苯乙烯，以来料加工名义报关，从中偷逃关税人民币264万余元。通关后，潘、李在国内销售时，被海关发现查扣，叶某某和3被告人密谋串供，制造假转让合同和储运协义，企图进一步欺骗海关，逃避监管。本案中的被告人李某某系上海东方CG公司辖下分公司的经理，作为单位的主管，在经营业务活动中代表本单位并有决策公司业务的权力，在走私中与潘某某、吕某某、叶某某密谋，为走私犯提供资金，走私通关后积极销售，都是以单位之名，虽然因案发获利去向不明，但从其行为中可认定代表其公司的意志；而同案的吕某某虽为上海市HX总厂的业务员，但他的行为不代表HX总厂，也不是以其业务员的身份行使的，而是以个人身份，所谓帮助朋友在潘某某、李某某和叶某某之间进行联络，传递叶某某的某种意图，完全是其个人意思的表示。法院判决认定被告人潘某某为个人走私，被告人李某某所在单位上海东方CG有限公司石化运储公司为单位走私，被告人吕某某为个人走私，各自所获具体刑罚略。
裁判理由
单位犯罪是单位意志的体现。单位犯罪由单位的全体成员决定，或者单位决策机构集体决定，或者有权代表单位的个人所作出的决定，从而形成单位意志，以单位的名义实施的走私行为，单位应对自己的不法行为产生的法律后果承担责任，直至追究刑事责任。针对其他事项的裁判理由略。
评析与辩点
一、单位意志的意涵及特征
什么是单位意志？单位犯罪是在单位整体意志支配下实施的，这种意志不是单位内部某个成员的意志，也不是所有成员意志的简单相加，而是单位内部成员在相互联系、相互作用的条件下经一定程序形成的整体意志。从形式上说，这种整体意志是由单位的决策机构按照单位的决策程序形成的；从法律上说，这种整体意志就是单位整体的罪过。[6]正如有学者所言：是否体现单位意志才是区分单位犯罪与个人犯罪的最重要区别。[7]
二、为何说单位意志是单位犯罪的唯一本质特征？
我们认为，单位意志是单位走私犯罪乃至所有单位犯罪的唯一本质特征。任何犯罪都是在主观意志支配下的行为，是主客观的统一，单位犯罪也不例外，其是在单位自身意志支配下实施的严重危害社会行为。单位作为法律拟制的组织体，其意志和行为均具体来源于作为单位组成人员的自然人。但单位意志具有不同于自然人的特性：首先，单位意志具有整体性，代表的是整个单位的意志和利益，超越了单位组成人员的意志；其次，单位意志具有独立性，不仅独立于单位组成人员的意志，同时又独立于其他单位和个人的意志；最后，单位意志具有程序性，单位意志的形成必须经过特定的程序，未经过特定程序不可能产生单位的意志，具体表现为单位必须经过特定的议事程序、规则、制度等而作出决策，主要包括单位决策机关和负责人决定两种基本模式。单位犯罪和自然人犯罪在刑法理论上是两种不同性质的犯罪，其根本区别就在于：单位犯罪和自然人犯罪尽管都是由自然人实施的，是自然人的同一行为造成了对法益的严重侵害而依法构成了犯罪，但自然人行为体现的意志不同决定了行为是单位犯罪性质还是自然人犯罪性质。也即根据刑法的规定，如果自然人的行为体现的是单位意志，那么自然人的行为就被认为是在单位意志支配下实施的单位犯罪；如果自然人行为不符合单位的意志或者与单位意志无关，则认为自然人是在其个人意志支配下实施的自然人犯罪。所以，单位意志来源于自然人意志又不同于自然人意志的特性，决定了单位犯罪具有不同于自然人犯罪的特质。所以，犯罪是行为，行为表现意志。反过来说，任何行为都是一定意志支配下的行为，意志对于行为性质的认定具有根本性的判定作用。对于同是一定自然人实施的行为，一旦确定“单位意志”的存在，就说明自然人的行为属于单位行为，如果构成犯罪就是单位犯罪；反之，如果不能确定“单位意志”的存在或者排除了“单位意志”的存在，那么自然人的行为只能是自己的个人行为，如果构成犯罪需要追究刑事责任也只能由其个人承担而不能罚及无辜。正如有观点所指出的，即便是单位法定代表人或负责人的行为也要看其是否代表了单位意志，而不是简单看其是否为了单位利益或违法所得是否归单位所有。[8]
所以，“单位意志”是判定单位犯罪的最终指标。“单位意志”在单位犯罪中处于核心地位。所谓的“以单位名义”、“违法所得归单位所有”、“为了单位利益”、“单位的业务范围”、“由单位决策机关或者负责人决定”都是“单位意志”的外在表现形式，是判断“单位意志”的辅助标志和参考因素。“单位意志”与“以单位名义”、“违法所得归单位所有”、“为了单位利益”、“单位的业务范围”、“由单位决策机关或者负责人决定”之间是本质与现象、整体与局部的关系。[9]
三、“单位意志”以外的因素仅能作为判断单位犯罪能否成立的参考因素之具体分析
首先，“为了单位利益”能否作为区分自然人行为与单位行为的标准值得怀疑。因为，“为了单位利益”是一种行为动机，而动机作为行为人实施具体行为的原因，深藏于行为人的内心，比较隐蔽和抽象，难以准确认定，只能依据行为人的口供来判断，因此，以动机作为判断行为性质的标准，具有较大的不确定性，也难以操作。例如，在某企业负责人新官上任之后，为了显示自己的魄力和能力，没有和其他人商量，擅自做主，从出纳处拿出200万元去行贿银行，为单位获取贷款，但不久之后就被举报，200万的公款有去无回。很难说该企业负责人在实施该行为时到底是为了自己的利益还是为了单位的利益。同时，正如自然人为了第三人的利益而实施诈骗的情形仍然构成诈骗罪一样，单位为了第三人的利益而实施集资诈骗犯罪的情形，也是完全可以存在的。有实务部门也持这种观点，如曹某某金融凭证诈骗案，[10]该案裁判要旨指出，即使用于公益事业，只要是以个人名义实施，也是为个人谋名、谋利，应属个人犯罪。我们认为，用于公益事业其实也可以说是为了第三人利益，但仍然不一定构成单位犯罪。因此，以“为了单位利益”为准来区分单位犯罪与自然人犯罪，是不合适的。因此，当年立法机关在最后通过现行刑法时将有关“为本单位谋取利益”的相关内容予以删除是明智的。
其次，犯罪所得的归属去向并不能完全反映出行为人的主观意图到底是为公还是为私。如某一管理部门的职员甲，为了引起领导的重视和注意，以便日后得到提拔，便盗用单位的旗号与境外不法分子乙勾结，走私进来了一批香烟，倒卖之后，将犯罪所得全都“捐献”给了其所在单位。在这样的事例中，行为人的行为尽管是以单位的名义，客观上也是为了单位的利益而实施的，但是其主观意图难说是为了单位利益或体现了单位意志。[11]因此，将“违法所得大部分归单位所有”作为区分单位犯罪与自然人犯罪的标准也未必准确。
再次，以“单位集体决定或者负责人决定”作为区分单位犯罪与自然人犯罪的标准的说法也值得进一步探讨。因为，其既不符合现代社会中单位犯罪的实际情况，也没有概括出我国刑法分则中所规定的单位犯罪的所有情况。具体如下：第一，无法解释和杜绝“单位领导将单位作为道具而实施的个人犯罪”的现象？我们认为，如果作为单位代表机关成员的自然人的意志完全和单位自身的结构、业务范围、成立宗旨、政策等人格特征无关的话，则不能将该自然人的意志看作单位自身的意志，而只能将该意志视为单位代表机关成员个人的意志。[12]第二，有扩大或缩小单位刑事责任之虞。按照上述理解，单位的集体决定或单位领导的决定就是单位自身的意思，因此，只要是按照单位负责人或单位全体成员的决定而实施的违法行为，即便该行为完全背离单位自身的宗旨或业务范围，或违反单位的有关防止违反行为的政策，也要追究单位的刑事责任，这属于不当扩大的情形；另一方面，在业务目标设置过高，以正常手段根本无法实现，只能采用有风险的手段的单位中，当单位的一般从业人员按照单位的既有目标、规则、程序展开业务活动，引起了严重结果时，只要没有证据表明该犯罪行为和单位负责人或单位机关成员的具体决定有关，就不能构成单位犯罪，单位可以不承担任何刑事责任，这属于不当缩小的情形；第三，无法适用于规模较大的现代企业。规模较大的现代企业通常拥有复杂的政策决定程序，业务责任分散，单位领导往往并不直接干预具体业务，而是授权给各个职能部门，由他们具体操作，由此带来的问题是，即便自然人在单位业务活动过程中造成了危害，也常常会因为难以认定该危害和单位领导之间有什么关系而难以被作为单位犯罪。相反地，在一些中小企业中，单位领导的权限比较集中，常常参与单位的具体业务活动的策划和实施，因此，在其中的自然人造成了危害的场合，由于该危害和单位领导之间的关系比较容易确定，所以，容易被认定为单位犯罪。这样一来，规模大的企业即便犯罪也不容易被处罚，而规模小的企业则往往容易被罚。这就直接违反了《刑法》第4条平等适用刑法的原则。[13]实践中也有支持上述观点的判例，如常某等走私汽车案。[14]在该案中，市政府并没有集体研究决定，因而市政府不能成为走私罪的犯罪主体，常某作为该市市长对其下属单位的走私行为进行组织和协调，只是利用自己的职权参与了这些单位的走私活动，应属个人行为。因此说并非单位负责人的所有行为均代表了单位意志或均应认定为单位行为。
最后，“以单位名义”只是单位意志的外在表现，它无法起到从本质上判断单位意志或单位犯罪的作用，否则就无法解释为何冒用或盗用单位名义为何不成立单位犯罪的现象了。有学者也明确指出，单位犯罪的成立是否以单位名义并不重要，关键在于判断是否系单位意志支配且由单位行为实施。[15]陈兴良教授也指出，对“以单位名义”的认定不能满足于形式上的判断，而应当进行实质判断。[16]因此我们认为，“以单位名义”只能作为判断单位犯罪能否成立的依附性因素，而不能作为独立性因素或本质性因素来对待。
四、形成单位意志的通常程序及方式
在这种单位犯罪意志形成的形式中，单位犯罪意志的形成存在着从自然人犯罪意志向单位犯罪意志转化又从单位犯罪意志向自然人犯罪意志转化的过程。第一环节，从自然人犯罪意志向单位犯罪意志的转化：当单位成员关于单位犯罪的提议按照单位的规章制度、议事规则、意志形成习惯等由单位决策机构或者单位负责人确认并作出犯罪的决定之后，有关单位犯罪的提议就由单位成员个人的意志上升为单位意志，也就意味着单位犯罪意志的形成。此后单位犯罪就在单位犯罪意志支配下变成了单位的自觉行为，由此产生的收益和后果（包括刑事责任）就应当由单位承担。第二环节，从单位犯罪意志向自然人犯罪意志的转化：单位犯罪意志形成之后，单位的活动就围绕着单位犯罪意志展开，但是由于单位的所有行为又必须通过它的工作人员实施，因此，为了实现单位犯罪的目标，单位犯罪意志又必须向参与单位犯罪的单位成员传达和贯彻，以使单位犯罪意志的实现能够作为单位成员职务行为的方向和目标。由此，单位犯罪意志就实现了第二次转化，即从单位犯罪意志向单位成员个人犯罪意志的转化。当单位意志转化为执行者的意志时，单位成员的犯罪意志也同时是单位犯罪意志的表现形式，即此时单位成员的犯罪意志既有单位意志的属性，又有自然人意志的属性。
就多数情形而言，形成单位犯罪意志的机制可通过以下图表来理解：单位成员的提议→单位决策机构或负责人确认并作出决定→单位犯罪意志形成→单位成员的犯罪意志→单位犯罪意志的实现。
除上述常见情形之外，其实也还有事后默认、事先默许等情形。因此，就自然人意志转化成单位整体意志的方式来说，我们认为主要可以分为以下四种：决定、批准、事后承认或追认（但仅能认定其对以后的行为有故意）、事先默许。[17]
五、本案判决之合理性分析
本案中的被告人李某某作为上海东方CG公司辖下分公司的负责人，在经营业务活动中具有代表本单位决策相关业务的权力，进口相关货物也属于其所在单位的业务范围，其一再代表本单位参与密谋走私并提供资金，走私通关后积极销售，也都是以单位之名，因此，我们认为现有证据足以认定其行为系代表单位意志的单位行为。法院最终也认为，虽然因案发获利去向不明，但从其行为中可认定代表其公司的意志。类似判例还有王某某等走私普通货物、虚开增值税专用发票案。[18]在该案中，王某某等以单位名义实施走私犯罪，但现有证据只能证实少量违法所得用于单位的经营活动，绝大部分违法所得的去向已无法查清，最后法院亦是从有利于被告人的原则出发，决定将王某某等认定为单位走私犯罪，而非个人犯罪。
关于本案法院是如何看待走私犯罪获利去向不明这一事实，我们认为不妨从两个面向去分析：第一，法院仍然认为获利归属问题是判断单位犯罪成立与否的构成要件之一或重要条件，但由于确实无法查清，因事实存疑也只能按照有利于被告人的原则出发，将李某某的行为认定为单位犯罪。第二，法院认为获利归属问题仅仅是判断单位犯罪成立与否的参考因素或表现形式之一，并非本质特征或独立衡量因素，应当将单位意志作为唯一标准或根本性标准来判断单位犯罪能否成立。从法院的最终态度来看，我们更倾向于以第二个面向来解读其判决。
综上，我们倾向于将两高一署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第18条第1款[19]所规定的两个特征仅理解为判断单位犯罪成立与否的重要参考因素。
27.公司设立后以实施犯罪为主要活动的情形应认定为个人犯罪
案件名称
程某某等走私普通货物（合成橡胶等）案。[20]
裁判要点
公司设立后一直在实施犯罪活动，应认定为个人犯罪而非单位犯罪。
案情简介
2008年12月，被告人程某某伙同同案人李某某、梁某某（均另案处理）在深圳市成立深圳市BDC公司。2009年11月，李某某、梁某某注册成立的香港TG贸易有限公司在深圳市设立TG公司，李某某、程某某先后担任TG公司法定代表人。2009年11月，香港TG贸易有限公司在江西省德兴市设立JG公司，程某某担任JG公司法定代表人。TG公司、JG公司分别从2010年2月和2011年2月起向海关申领了5本和3本来料加工贸易合同手册。TG公司和JG公司自成立以来一直没有开展实际生产，而是擅自在境内销售保税料件以及倒卖保税进口指标牟利。
程某某主管TG公司、JG公司的日常事务，负责联系国内客户，销售保税进口料件以及保税进口指标并与何某负责向国内客户收取货款和相关费用等。何某担任TG公司财务，负责保税料件的收货、出货等。向某某于2010年至2011年底担任TG公司厂长，后于2012年担任JG公司厂长，负责生产和日常管理工作等。刘某于2009年至2011年底担任JG公司厂长，后于2012年担任TG公司厂长，负责日常管理工作等。范某某担任TG公司和JG公司仓管员，负责收货、出货等。李某甲担任TG公司货车司机，负责驾车送货及押车送货给国内客户。曾某某协助程某某等人通过反复虚假出口方式核销TG公司、JG公司的合同手册。
经海关计核，TG公司利用来料加工贸易合同手册进口合成橡胶、天然橡胶等保税料件计5，564，256千克，偷逃应缴税额计人民币（下同）39，682，250.51元。JG公司利用来料加工贸易合同手册进口合成橡胶、天然橡胶等保税料件计878，160千克，偷逃应缴税额计6，393，362.09元。程某某偷逃应缴税额计46，075，612.60元。何某偷逃应缴税额计39，682，250.51元。向某某偷逃应缴税额计31，667，671.24元。刘某偷逃应缴税额计14，407，941.36元。范某某偷逃应缴税额计31，667，671.24元。李某甲偷逃应缴税额计17，807，069.13元。曾某某偷逃应缴税额计5，441，030.53元。
一审判决认为，被告人程某某、何某、向某某、刘某、范某某、李某甲、曾某某的行为均已构成走私普通货物罪。情节认定部分略。依照《刑法》第153条第1款第（3）项、第154条第1项、第156条、第25条第1款、第26条第1款和第4款、第27条、第67条第1款、第52条、第53条、第64条之规定，一审法院作出如下判决：（1）被告人程某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑13年，并处罚金人民币5，000万元；（2）被告人何某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币10万元；（3）被告人向某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑7年，并处罚金人民币10万元；（4）被告人刘某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币10万元；（5）被告人范某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币5万元；（6）被告人李某甲犯走私普通货物罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币3万元；（7）被告人曾某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币3万元。附加刑及财产处理部分略。二审法院维持了上述判决。
裁判理由
关于本案是否属于单位犯罪的问题。经查，在案证据证实TG公司、JG公司自成立以来没有进行正常生产经营，一直从事倒卖进口保税料件的走私活动，且走私所获利益亦被程某某等人个人占有和控制。因此，原判认定本案属个人犯罪而非单位犯罪理据充分，何某等提出本案属单位犯罪理由不能成立，不予采纳。其他内容略。
评析与辩点
两高一署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第18条第2款规定：“依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者个人设立公司、企业、事业单位后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。单位是否以实施犯罪为主要活动，应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定。”据此，本案判决认定程某某等为个人犯罪应无疑义。
除单位成立后一直从事走私犯罪活动的情形之外，我们认为还有些情形值得探讨：对于单位成立后一直进行合法经营，偶尔从事走私犯罪活动的，应认定为单位犯罪；单位成立后，进行过合法经营，但在一个相对确定的时期内停止了该种经营而主要从事走私活动，并且次数较多的，应以个人走私论处。[21]但是，将为实施走私犯罪而成立的单位这种情形一概认定为个人走私的观点是否合理呢？我们认为值得进一步研究。如果某人为了进行违法犯罪活动而专门设立了一家公司，在设立之初做了一小单走私犯罪（刚够起刑点）之后就幡然醒悟，其后几年来一直干的都是合法生意，如果要将这种情形认定为个人犯罪恐怕不大合理。我们认为，其实确立一个标准就可以了，即单位成立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。关于“主要活动”的判断标准，我们认为，只要走私活动涉及的营业额在进出口总营业额中金额比例过半就可认定为以实施走私犯罪为主要活动。
28.特定情形下单位分支机构可被认定为单位犯罪主体
案件名称
中山HJ公司业务四部走私普通货物案（牛皮）。[22]
裁判要点
特定情形下单位分支机构可被认定为单位犯罪主体。
案情简介
2000年前后，被告人何某某、方某某、杜某某、缪某某合股承包被告单位中山HJ公司业务四部（以下简称“HJ四部”），其中何某某担任经理并主管全面工作，方某某负责报关业务。2008年至2012年期间，HJ四部在何某某的提议下，由方某某、杜某某、缪某某集体同意，决定不按实际成交价报关进口牛皮，进口方式包括自营、代理报关进口、代购等方式。在进口牛皮的过程中，何某某参照海关内部估价，指使陈某等人制作虚假的合同、发票、装箱单等单证资料，然后交由方某某以中山HJ公司的名义报关，杜某某负责从银行赎回原始单证及汇款，缪某某负责办理动植物检验检疫许可证，造成大量进口牛皮低于实际成交价通关入境，经海关核定，偷逃应缴税款共计人民币51，635，120.29元，其中陈某经手的货物偷逃应缴税款共计人民币50，005，044.5元。期间，金某某在明知被告单位HJ四部采取上述方式进口牛皮的情况下，为HJ四部联系XY公司、GX公司等客户，参与偷逃应缴税款共计人民币31，158，932.15元。
一审法院依照《刑法》第153条第2、3款、第30条、第31条、第26条第1、4款、第27条、第72条、第64条之规定，作出判决：一、被告单位中山HJ公司业务四部犯走私普通货物罪，判处罚金人民币5，200万元；二、被告人何某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑11年；三、被告人方某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑6年；四、被告人金某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑4年6个月；五、被告人杜某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑3年；六、被告人缪某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年；七、被告人陈某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑2年2个月。附加刑略。二审法院对此予以了维持。
裁判理由
本案证据证实何某某与中山HJ公司签订承包经营合同，承包经营HJ四部，HJ四部独立核算，自负盈亏。何某某是HJ四部的经理并主管全面工作，组织、指挥HJ四部以低报价格方式申报进口货物，属于HJ四部单位走私犯罪直接负责的主管人员。综上，HJ四部、何某某提出原判认定事实、适用法律错误意见不成立，不予采纳。其他内容略。
评析与辩点
一般来说，要成为一个单位应具备四个条件：第一，依法成立；第二，有自己的资产；第三，能够以自己的名义独立对外从事活动；第四，能够以自己的名义享受权利并承担法律责任。但认真加以研究的话，就会发现其中有些条件其实并非十分严格。如针对第一点，能否因为某公司（已成立）当年虚报注册资本就否认其为一个单位呢？我们认为，该公司的单位资格是不能这么轻易否认的。而且，我们很多时候必须密切关注私法对公法的影响，民商法的调整将会对刑法产生巨大影响，如2013年12月28日全国人大常委会通过了对《公司法》的修正案，该修正案已将资本认缴制修改为认缴登记制，取消了最低注册资本的限制，取消了首期必须出资20%及剩余注册资本必须在2年内到位的规定，不再要求提供验资报告，营业执照不再记载实收资本。《公司法》的修改使虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪这三个罪名基本上名存实亡，在《公司法》可以管辖的范围内不再有效。当然，有关法规要求公司、企业实缴资本的除外。[23]关于第二个条件也已受到冲击，2001年最高法下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》强调：“不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理”。由此可见，上述四个条件也只是作为判断一个主体是否为单位的通常标准而已，并非绝对标准。
单位的分支机构或者内设机构、部门实施走私犯罪，实践中情况比较复杂，需要运用单位犯罪主体资格的一般条件进行具体分析，不能一概而论。一般而言，可从两方面入手进行考察：首先，要从形式审查入手，看这些分支机构或者内设机构、部门是否依法成立、是否具有独立的决策权和一定范围内的财产处分权；其次，要注重实质审查。看是否以该分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪行为，违法所得归分支机构或者内设机构、部门所有。
关于内设机构以自己的名义实施犯罪能否构成单位犯罪这一问题是有争议的，主要存在着两种观点：
第一种观点认为，应当追究内设机构所在单位的刑事责任。因为单位内设机构虽然以自己的名义实施了犯罪行为，但该内设机构并不具有法人资格，甚至也没有单独的营业执照，将内设机构认定为单位犯罪，不利于后续刑罚措施中罚金刑的实际执行。[24]
第二种观点认为，如果单位内设机构以自己名义实施了犯罪活动，并且犯罪收益主要归属于该内设机构，就应该以其作为犯罪主体追究刑事责任。理由主要有三：一是单位内设机构虽然不具有独立的法人资格，但是其具有相对独立性，能够从事一定的生产、经营活动，并且具有一定的资产，如果不将其实施的犯罪行为认定为单位走私犯罪，不仅不利于打击经济犯罪，还不利于规范和稳定社会经济秩序。二是根据刑法犯罪构成的有关原理，刑罚只能针对产生犯意的主体而产生。单位内设机构犯罪的犯意体现的是该内设机构本身的独立意志，并不是其所属的单位的意志，因此，对内设机构定罪处罚完全符合刑法的构成要件。三是单位内设机构的犯罪所得通常归于内设机构本身，如果处罚单位则不符合罪刑责相适应的刑法基本原则。
结合上述观点，我们在此将分支机构、内设机构和部门能否成为单位走私犯罪主体的问题分析总结如下：
第一，由于我国刑法规定的是“单位”而不是“法人”犯罪，因此那些虽不具备法人资格，但是能够独立承担法律责任的单位内设机构可以成为单位犯罪的主体。
第二，当内设机构和其所在单位（如分公司与总公司）共同实施犯罪行为时，应该具体问题具体分析：若总公司实施走私犯罪活动，而分公司自己决定以单位的名义参与其中，且参与违法犯罪所得分配的，应该认定为单位犯罪，构成总公司走私犯罪活动的共犯；若分公司实施的走私犯罪活动不是其自己决定的结果，而是由总公司决定的，并且分公司主要起到协助总公司的作用，并未与总公司一起参与违法犯罪所得分配的，对该分公司不以单位犯罪论处，但应对需要追究刑事责任的分公司中的有关责任人员，比照总公司走私犯罪中的有关其他直接责任人员的处罚处理。[25]
最高人民法院有关司法文件对此问题亦有明确，最高人民法院研究室《关于对不具备法人资格的单位的分支机构或者内设机构、部门实施的犯罪行为能否以单位犯罪追究其刑事责任问题的复函》（法研〔2001〕23号）认为，单位内设机构或内设部门是可以成为单位犯罪主体的，并将单位分支机构等成立单位犯罪的条件进一步简化为名义标准及收益归属标准两个判断标准，也即：“不具备法人资格的单位的分支机构或者内设机构、部门，以该分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪行为，违法所得归分支机构或者内设机构、部门所有的，可以单位犯罪追究其刑事责任。”
回到本案，HJ四部系中山HJ公司的分支机构，而何某某与中山HJ公司签订承包经营合同，承包经营HJ四部，由何某某来担任HJ四部的负责人即经理，由HJ四部独立核算，自负盈亏。由此可见，HJ四部所进行的是一种拥有高度自主权和独立性的承包方式，也就是说HJ四部在公司里做事情完全可以自己说了算。因此，何某某决定要按照什么方式进口货物也是自己说了算，并且将自己的意志转化成为HJ四部的意志；其后何某某的一系列行为也已不是个人行为或代表中山HJ公司的行为，而是在HJ四部意志支配下的单位犯罪行为。其实说到底，还是要看行为体现了谁的意志，这才是判断犯罪主体的唯一本质特征，如果是体现了分支机构的意志，哪怕不是以分支机构的名义而是盗用了公司的名义，也可能成立分支机构的单位犯罪。类似案例有东某公司机电部走私普通货物案，在该案中，东某公司机电部即假借了东某公司的名义实施走私犯罪，但该机电部最终仍被法院认定为犯罪主体。[26]同时，就犯罪所得的归属标准也不宜把握得太过。我们认为，该标准也仅仅是参考标准，最终仍然要以走私犯罪行为到底体现了谁的意志为准。有观点即指出，要注意避免以承包人从走私犯罪中间接获得了个人好处等为由将这类犯罪认定为个人犯罪。[27]我们认为，这一观点是正确的。
29.特定条件下单位一般工作人员的意志可上升为单位意志
案件名称
上海某公司涉嫌走私普通货物（天然气发动机）案。[28]
案情简介
2006年起，上海某公司在进口天然气发动机的过程中，公司负责人李某指使该公司负责进出口业务的员工樊某在进口报关时，将天然气发动机（关税税率18%）伪报成柴油发动机（关税税率5%）。樊某在报关过程中，除按李某的授意伪报品名外，还擅自低报货物价格。至案发，该公司通过伪报品名偷逃税额人民币382万余元，此外，樊某采用低报价格偷逃税额人民币42.5万元，李某对此并不知情。
评析与辩点
一、单位一般工作人员意志在何种情形下可上升为单位意志？
我们认为，单位一般工作人员在职权范围内为了单位利益决定实施单位犯罪是单位犯罪意志的形成形式之一。这是因为：
第一，单位一般工作人员在其职权范围内为了单位的利益所实施的行为是职务行为。单位赋予单位一般工作人员的职权其实就是单位对其一般工作人员的授权，当单位一般工作人员行使其职权时，其所作出的决定（包括犯罪的决定）当然应当视为单位意志的体现，其犯罪行为当然也应视为单位的行为。因此，当单位一般工作人员在其职权范围内为了单位的利益决定实施犯罪时，其实施犯罪的决定就是单位犯罪意志的形成形式。正如有的学者所言：“在判断某一个人的行为是否单位自身行为时，不能仅仅根据该行为是否经过单位负责人的同意或单位集体的同意，有时尽管没有经过单位负责人同意，但该行为符合单位业务活动的政策、规定或操作习惯时，也应将该行为视为单位自身的行为。”[29]日本学者大谷实说的更为直接，其认为基层员工的行为是否可视为单位行为关键在于看其是否基于法人的意思而实施，而不要求其他条件。[30]
第二，单位犯罪意志的形成过程就是单位犯罪决策的过程。以决策的性质为标准，组织决策可以分为战略决策、管理决策与业务决策。对于规模较小、组织结构层次较少的单位来说，单位的决策机构或者负责人员可能会对带有管理决策或者业务决策、短期决策性质的单位犯罪作出决策，但是对于规模较大、组织结构层次复杂的大型公司、企业来说，单位的决策机构或者负责人的决策往往只是战略决策、高层决策和长期决策，至于管理决策或者业务决策、短期决策则由单位内部不属于单位决策机构或者单位负责人的部门或者工作人员作出。如果我们将单位犯罪意志的形成形式只限定为单位决策机构或者负责人决定这一种形式，那么就可能会缩小单位犯罪的范围。
第三，对于单位一般工作人员在职权范围内为了单位的利益决定实施犯罪的情形，要求事后经单位决策机关或者负责人所认可，无非是想让这种情形与单位的整体犯罪意志相联系。但是，正如对这种观点持反对意见者所言，即使单位决策机构或者负责人员对单位一般工作人员在职权范围内为了单位的利益决定实施犯罪的情形予以认可，那也只能是事后的认可，表明的是一种事后的主观心理态度，而这种事后的主观心理态度因为违反主客观相一致原则以及行为与责任同在原则，不能成为支配单位行为的单位故意，单位的犯罪意志绝不是一种事后的故意，因为此时单位一般工作人员履行其职责的行为，就是单位意志和单位行为的体现。况且，在司法实践中，在对犯罪行为追究刑事责任时，必须考虑单位认可与否证言的真实性以及相关证言与单位的利害关系性，因为从司法实践来看，有的单位为了推脱罪责总是极力证明行为人的行为超出了授权的范围。
综上所述，我们认为，单位一般工作人员在职权范围内为了单位利益决定实施犯罪是单位犯罪意志形成的形式之一。当然，在司法实践中，如何确定单位工作人员的职权范围则是另外一个问题，对此，应当根据单位的规章制度、组织结构、权力结构、权力的实际分配、运用和单位管理的惯例等进行综合考量。[31]有学者还指出，“企业组织体责任论”认为，普通员工的行为，要求具有业务或职务上的关联性，哪怕其行为并非是为了单位利益，但如果单位为了防止这类行为已经采取了具体措施时，则单位无过错，不负刑事责任。[32]
二、本案犯罪主体该如何认定？
本案分歧主要在于樊某擅自决定以低报价格偷逃税款的行为应认定为单位犯罪还是个人犯罪，或者说樊某作为一般工作人员，其为了单位利益、以单位名义实施犯罪的行为是否代表单位意志。
第一种观点认为，低报的部分应认定为个人犯罪，樊某的行为不代表单位意志。其主要依据为：单位犯罪主观上的本质特征是单位意志的整体性，而单位的犯罪意志或通过单位领导集体决策形成或通过单位或部门负责人决策形成。一般工作人员以单位名义、为单位的利益进行的违法行为，需得到单位事后追认，否则只能认定为个人行为。樊某作为公司的一般工作人员，其低报的行为既非经公司集体决策，也未由单位负责人李某授意，事后也没有得到李某的追认，故其行为不能代表单位，无法体现单位的整体犯罪意志。
第二种观点认为，低报的部分可以认定为单位犯罪，理由主要有以下两个方面：（1）樊某的低报行为系以单位名义实施，目的是为单位降低成本，违法利益也归属于单位，符合单位犯罪构成要件中以单位名义、为单位谋利的要求；（2）樊某在该公司主要负责进出口业务，其在进出口环节中以单位名义、为单位谋利益的行为可以代表单位的整体意志，应当认定为单位犯罪。
我们同意后一种观点。如前所述，对于单位一般工作人员在职权范围内为了单位的利益决定实施犯罪的情形，不需要事后经单位决策机关或者负责人追认，单位的犯罪意志绝不是一种事后的故意，因为此时单位一般工作人员樊某履行其职责的行为就是单位意志和单位行为的体现。虽然其在公司与李某地位不一样，但由于人手和层级有限，樊某负责的报关一块自己还是拥有极大的自主决策权的，无论是对合法、非法还是灰色地带擦边球式的决策而言，都是如此。当“职”与“权”统一的时候，有职必有权，用权须有职；但当“职”与“权”不统一的时候，有“职”者未必有“权”，而无“职”者未必无“权”。我们认为，当“职”与“权”不统一的时候，“权”比“职”更重要，更能体现单位的意志。[33]正如有学者指出的：“法人故意犯罪整体意志的形成，不局限于哪个层次、某个人员，只要是法人成员，在一定条件下，都可能成为法人的整体意志。”[34]本案中，樊某虽然只是普通员工，但根据该公司的分工授权及操作惯例，樊某就某些领域的事项实实在在拥有了相当的决策权；而且也无证据显示该公司为反对或防止这类违法犯罪行为制定过相应规定并贯彻落实，事实上，该公司不但没有建立和完善法律风险防控机制，李某反而还在授意樊某操作伪报品名这种与伪报价格类似的违法犯罪行为。同时，从表现形式来看，樊某的申报活动也是以单位名义进行的，目的也是为了降低单位成本，而且其违法所得也是归属于单位的。因此，本案走私犯罪主体应认定为樊某所在公司。
30.特定条件下（单位分支机构负责人超越职权协助他人走私）宜将分支机构认定为走私犯罪协助主体
案件名称
吴某某等走私普通货物（皮料）案。[35]
裁判要点
未经单位负责人批准、超越公司经营范围且单位未获利的情形，不应认定为单位走私犯罪。
案情简介
2013年3、4月间，被告人吴某某为牟取个人非法利益，接受施某铺（另案处理）的请托，并征得其所在单位HG公司码头（非海关设关地）经理即被告人陈某甲的同意后，以每船每个40尺柜或2个20尺柜收取人民币4，000元费用的条件，在未向海关申报及未依法缴纳进口税款的情况下，先后多次擅自将施某铺偷运入境的集装箱货柜卸载于码头。被告人陈某甲明知上述卸载集装箱行为违反码头管理制度、经营范围和业务流程，且被告人吴某某收取的相关高额费用不符合行业规定，仍徇私情为被告人吴某某多次组织被告人许某等人从事上述违规卸货行为提供帮助。被告人许某明知集装箱卸载等业务违反码头上述规定和流程，仍接受被告人吴某某和陈某甲的安排，积极参与上述违规卸柜行为，并从被告人吴某某处获取个人非法利益。上述偷运入境的集装箱货柜从码头卸货后，由施某铺安排人员运至某物流公司等货场。被告人施某玉在明知上述货物来源于境外，且以非正常报关纳税方式走私进口的情况下，仍多次接受施某铺的安排，前往某物流公司等货场清点货物，联系车辆将涉案进口货物发送至各地交给货主，并负责将腾空的集装箱运往深圳及支付相关费用。
上述期间，被告人陈某乙受他人委托拟以“包通关”方式从境外进口皮料292箱，遂将该业务居间介绍给此前认识的施某铺，商定由施某铺以“皮料通关费”每吨3万元的价格将货物从香港非法运输入境。同年4月2日，被告人陈某乙经与施某铺等人联系后，通知货主将292箱皮料送至指定的香港重柜场。同月14日，施某铺通过码头成功卸载装有99箱皮料及其他货物的集装箱货柜，并安排人员发送给货主。后施某铺又将装有103箱皮料及其他货物的集装箱货柜于同月4日以转口贸易方式由香港出口到台湾高雄港，并于同月15日申报从台湾高雄港转口贸易到菲律宾，但实际上将该批货柜运至码头。被告人吴某某、陈某甲按照上述模式，组织被告人许某等人将该批集装箱卸载上岸，后该批集装箱被施某铺安排人员运送至某物流公司的货场。被告人施某玉到场清点货物后，于同月17日安排货车司机将其中103箱走私进口皮料货物分运至厦门某仓库，并通知陈某乙接货。尔后，被告人陈某乙等人在某仓库接收该批货物时，被海关缉私局当场查获。经鉴定，查获在案的上述103箱皮料为美洲水貂皮13，932张和浣熊皮5，882张。经计核，上述皮料价值合计人民币11，801，680元，偷逃应缴税款人民币2，375，338.57元。
法院依照《刑法》第153条第1款第（2）项、第25条第1款、第27条、第67条第3款、第68条、第72条、第64条及两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条第1款之规定，判决如下：一、被告人吴某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑4年6个月，并处罚金人民币25万元。二、被告人施某玉犯走私普通货物罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币15万元。三、被告人陈某乙犯走私普通货物罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币15万元。四、被告人陈某甲犯走私普通货物罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金人民币10万元。五、被告人许某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金人民币3万元。附加刑内容略。
裁判理由
首先，本案集装箱走私卸货行为虽系经码头经理陈某甲同意，但陈某甲并未就此事向所在单位总经理等上级领导汇报，而是徇私擅自作出决定。其次，涉案集装箱装卸业务已超越码头的经营范围，该码头及工作人员无法按照正常业务流程操作，陈某甲、吴某某、许某所实施的相关涉案行为或超越本身职权或违反正常职责。最后，被告人吴某某、陈某甲、许某参与本案走私的违法所得均由个人私分或占有，至案发时所在单位尚未获取任何利益，依法不能认定为单位犯罪。针对其他事项的裁判理由略。
评析与辩点
首先，我们认为，涉案走私行为不能归属于HG公司及码头公司。因为码头公司虽是独立法人（与HG公司均系HN公司的全资子公司），但陈某甲并非该码头公司的负责人，其仅仅是码头作业区负责人，仅负责调度、作业、安全等生产性工作，而人事、财务、合同等经营性管理工作及重大事项是由李某国（码头公司法定代表人及HG公司总经理，码头公司的人事、财务、合同等经营性管理与HG公司合署办公）及HG公司总经理办公会负责。但陈某甲从未向李某国及总经理办公会汇报过走私一事，而且在码头卸载国际货物集装箱也超越了陈某甲的职责范围及该码头的核准业务范围，因此，涉案行为没有代表HG公司及码头公司的意志，不能归属于它们。
其次，我们认为，作业区应具有分支机构的地位。当然，可能有人会提出，码头公司或码头本身就是被作为作业区进行管理的，并不存在下设的一个单独的作业区作为码头公司或HG公司的分支机构。但在公司运营中，作业区是实际存在的，而且作业区也并非码头公司的全部，同时，作业区具有相对独立性，陈某甲系作业区负责人，并具有较大的管理权和决策权，这也是码头工作人员大家都承认的事实，因此，我们认为该作业区可以作为码头公司或HG公司的分支机构来对待。
最后，我们认为，陈某甲的行为应被认定为作业区的单位行为而非个人行为，作业区应被认定为走私犯罪的协助主体，作业区与吴某某等人构成共同犯罪。理由主要有四：第一，一般来说，确定分支机构领导的意志是否为分支机构意志，关键就在于确定他的职责范围，只要符合其职责范围，其所从事的行为就应当认定为职务行为。但这话反过来推却未必成立，我们不能说，凡是超越职权或有徇私的行为都不是职务行为，正如管理单位资金虽然是单位领导的职权，而单位行贿罪的行贿行为肯定也属于超越单位领导职权范围的行为，但这并不妨碍单位行贿罪的成立。我们应当看到，陈某甲的行为是具有业务相关性的，因为从一般意义上来说，对水上运输货物的卸货行为是具有码头业务相关性的，因此，对待单位犯罪中的职务范围或业务范围不宜持太过绝对的观点。当然，如果是与业务毫无关联性的行为，一般不宜认定为单位行为。正如有观点指出的，业务关联性是法人犯罪的本质特征之一。日本的法人犯罪立法都强调法人成员行为的业务性，都有“在该法人及个人的业务上”或“因执行业务”的类似规定。如果法人成员的行为与其业务范围没有关联性，则不能视为法人犯罪。[36]第二，从各方面客观表现来看，陈某甲的行为也的确体现了其人事管理及生产管理等职权。从其向其他码头借吊具、组织作业区总调度许某提供协助、每次卸货都到现场进行指挥、默许作业区几个员工帮助卸货等来看，的确是运用了其管理职权，虽然有人表示知道这不是在帮公司做日常工作，但并没有表示这不是在帮作业区做事。而且，许某等人称自己为什么要为走私提供协助，主要是考虑到陈某甲系作业区及公司领导，所以才会这么干，主要因素并不是因为朋友义气或想得到个人好处等，这些也都是体现分支机构意志的因素。第三，从名义要素的角度来看。陈某甲无论是调配人员还是向别的码头借吊具或是表示要与港口管理局协调有关违规操作的事情，无一不是以公司领导或作业区领导的名义出现的，而不是以个人名义出现的。第四，从犯罪所得归属的角度来看。作业区总调度许某称，每次卸货后，吴某某会支付给其3，500元报酬。吴某某指出其中1，500元是给其个人的报酬，另外2，000元是码头费（即码头吊机等机器开动运作的费用），但因上述集装箱靠泊并未按照规定记录，该费并不能入其司码头费账目，其便在第一次收款的次日就2，000元如何处理事宜问询陈某甲，陈某甲表示先放在其处，故该部分钱款至案发时还暂存于其处。我们分析，如果每次卸货后获得的2，000元费用陈某甲想要的话，是很容易办到的事情，正常他也会很快拿走，但其并未这么说也没有拿走没有做特殊交代，这就证明其并不是想获取个人好处。而且，如果是因为借了其他码头的吊具需要支付折旧费或劳务费的话，他也会有所安排的，但在案证据并没有这方面体现，这就证明这笔费用不需要支付给其他码头。又因为是违规操作，因此，该笔费用是不能入公司账目的，因此肯定也不是归属于码头公司或HG公司。综上，我们倾向于认为，该笔费用是入到作业区的“小金库”来实际管理和使用了，这应该也最符合陈某甲供述之本意和正常的经验逻辑。至于在其中，参与的员工单独得了一些酬劳，我们认为这并不能影响单位犯罪的成立。[37]因此，我们认为，本案判决值得商榷。
31.单位与个人共同走私已超过个人起刑点但未达到单位起刑点的情形应如何处理？
案件名称
TZX公司与黄某共同走私普通货物（汽车）案。[38]
案情简介
2005年10月，TZX公司办理进口1辆悍马牌汽车业务，总经理彭某在明知进口车辆真实成交价格的情况下，出资委托黄某（社会人员）以冒充外商自带车、低报成交价格方式办理进口手续。犯罪嫌疑人黄某为TZX公司非法购买外商进境自带汽车申请表，委托某货运代理公司以外商自带车的形式办理进口手续。该辆悍马汽车真实成交价格为96，900美元，海关估价后以51，566.5美元征税，低报价格45，333.5美元，偷逃税款人民币21万元，黄某从中获利人民币3万元。此案无法认定单位还是个人起主要作用。处理结果不详。
评析与辩点
关于此案该如何处理共有四种观点，具体如下：
第一种观点认为，不应区分主从犯，应分别认定，仅追究个人的刑事责任。根据两高一署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第20条规定，[39]分别按个人犯罪和单位犯罪标准处理则会出现如下结果：单位走私行为未达到起刑点（偷逃应缴税额20万元），彭某作为单位直接负责的主管人员则无需承担刑事责任，而黄某按个人犯走私普通货物、物品罪的规定承担相应的刑事责任。[40]
第二种观点认为，应统一认定为主犯，但仅追究个人的刑事责任。该观点是对上述139号文处理方式的一种解读。该观点认为139号文处理方式暗含着一个逻辑前提，就是不能区分主从犯即意味着单位和个人在共同犯罪中均起着重要作用，单位和个人均为主犯，本着从严打击主犯的政策要求，有必要对个人追究刑事责任。[41]
第三种观点认为，特定条件下应分别认定，仅追究个人的刑事责任。在单位与个人共同实行犯罪难以区分主次地位的情形下，如单位与个人共同出资、共同实行走私普通货物犯罪并按比例分成，此时作为共犯的个人再没有理由适用单位犯罪的法定刑受到宽宥处罚；作为共犯的单位也不能适用自然人犯罪的刑罚，因而只能各自适用相应的法定刑。[42]
第四种观点认为，单位及个人均不构成犯罪，均不应承担刑事责任。主要根据举证责任分配原则及事实存疑有利于被告人的原则。
上述第一种观点为实务部门的观点，如果适用这种观点，那么黄某按照《刑法》第153条第2款，很有可能被判处3年以上10年以下有期徒刑，而TZX公司却不构成犯罪，这种结果显然是有失公平的。当然，导致这种结果的原因是司法解释对单位犯罪和个人犯罪的起刑点规定不同，这充分说明单位和个人犯走私普通货物、物品罪起刑点不同是不合理性的；第二种观点将无法区分主从犯的所有情形一律认定为主犯，这是不符合客观实际的；第三种观点认为只要单位及个人双方都出资、实施实行行为且分成了，即使仍无法区分主从犯，对双方该如何认定及处理就不应该有事实上、证据上及法律上的困难和障碍了，这也是不符合客观实际的。因此，我们认为，上述观点均不合理。
我们赞同最后一种观点。我们认为，即使依照现行的司法解释，在案件处理上，依照现有证据对“无法认定单位或个人起主要作用”的，应坚持有利于被告人的原则，直接按单位行为认定为宜。因为对于犯罪人有罪、罪重的证据应是由公诉机关举证的，如果不能证明被告人有罪、罪重，那么就应对被告人认定为无罪或罪轻，而不能由被告人承担举证不利的后果。现行司法解释对于单位犯走私普通货物、物品罪的起刑点及刑罚都是轻于个人犯罪的，因此，如果公诉机关不能举证证明是个人犯走私普通货物、物品罪的，就应以单位行为认定，但由于尚未达到单位犯罪的起刑点，因此单位及个人均不构成犯罪。[43]
【余论】
现行规定对单位与个人采取不同的追诉标准，其不合理之处主要体现为：
第一，违背了罪责自负的原则。
在难以区分主从犯的场合，如果均认定为无罪，事实上很可能会导致可能系主犯的个人脱罪，这样就会由于规定设计的不科学而导致本应该负刑事责任的人而最终没有负，这就可能会违背罪责自负原则。如果统一追诉标准，则不区分主从犯，也不存在上述可能脱罪的情形出现，在此，法律障碍的消除便自动治愈了这类事实存疑的问题。但在现有追诉标准不一致的情形下，在难以区分主从犯的场合，我们仍坚持单位及个人均无罪的立场，因为这里遇到的是夹杂事实不清及规则不公在内的双重困境，理应作出有利于当事人的决定。
当然，从严格意义及理想情境来说，不管是主犯还是从犯还是区分不了主从犯的情形，共同犯罪中只要有一方达到了起刑点，就应当追究各共犯的刑事责任，针对个别人即使不处罚至少也应当定罪，除非情节显著轻微危害不大或有其他特殊情形。据此，即使主犯不构成犯罪，从犯也可能成立犯罪并应负刑事责任。比如，某身心极为早熟的13岁男孩率领一个20岁的男子杀死了一个人，后司法机关确定该男孩是主犯，而该男子系从犯，众所周知，该男孩自然不构成犯罪，但你能说这名作为从犯的男子就不构成犯罪吗？[44]我们认为，单位走私犯罪的起刑点与故意杀人罪之刑事责任年龄的起算点在某种意义上来说是等价的。但如果统一了追诉标准，自然也就不存在主犯达不到起刑点的问题了。
目前139号文，既没有站在严格意义及理想情境的立场，亦没有站在贯彻事实存疑时应持有利于当事人原则的立场，而是持一种理论上难以自圆其说、逻辑上难以自洽的司法实用主义的立场。
第二，违背了罪刑相适应的原则。
按照目前的司法解释，偷逃税额超过人民币250万元的，个人就属于《刑法》第153条第1款规定的“偷逃应缴税额特别巨大”，应在10年上有期徒刑或无期徒刑的法定刑幅度内量刑；单位则属于《刑法》第153条第2款规定的“情节严重”，单位的直接责任人员应在3年以上10年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑。如果单位与个人共同走私偷逃税额250万元的，其中单位是主犯，个人是从犯。那么根据以上规定，作为主犯的单位，其直接责任人员很可能被判了5年，但作为从犯的个人却很可能被判了11年，这很难说没有违背罪刑相适应的原则。
第三，违背了平等适用刑法的原则。
这种适用上的不平等体现在四个方面：一是从刑法规则本身的公平性来看。走私普通货物罪的追诉标准在单位与个人之间的不统一，将导致同一个案件中有的人责任重反而没有被追究，有的人责任轻反而要被追究；又如，同样一个事情，如果是单位在其中起主要作用，就不用追究刑事责任；而如果是个人在其中起主要作用，则必须追究刑事责任。这些现象都难谓平等。二是从走私罪一节中各罪名的均衡性来看。走私罪一节中的走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私国家禁止进出口的货物、物品罪、走私淫秽物品罪、走私废物罪等罪名针对单位与个人均采用统一的追诉标准，[45]难道说单位走私武器、弹药或淫秽物品的危害性更大一些，所以应适用与个人犯罪数额一致的追诉标准；而单位走私普通货物、物品的危害性更小一些，所以要适用比个人犯罪数额更高之追诉标准？三是从整个刑法体系的协调性来看。与走私普通货物、物品罪最接近的逃税罪也没有就单位与个人分别规定不同的追诉标准。同时，盗伐林木罪、滥伐林木罪、假冒注册商标罪、侵犯商业秘密罪等罪名也都没有规定双重追诉标准，由此可见，走私普通货物、物品罪与逃税罪等罪名在追诉标准问题上的不一致，无疑折损了刑法体系的协调性。当然，目前采取双重追诉标准的罪名也还是有一些，但这都属于不尽合理的现象。因为从平等适用刑法的原则出发，设置统一的追诉标准应是常态，只有在极其例外的情形下才可以考虑设置不同的追诉标准，且必须经过严格的立法程序。正如张明楷教授所言：“在某一犯罪的主体既可以是单位也可以是自然人而构成要件相同的情况下，能否就构成要件对单位与自然人做出不同的解释？我想得出否定结论。一方面刑法规定的是同一构成要件，不能因为主体不同而对构成要件做出不同解释。另一方面，不管是单位还是自然人在实施相同犯罪行为时，对法益侵犯程度是相同的。”[46]所以，并不存在说如果是单位行为其法益侵犯程度或社会危害性就更低的问题。为何要规定不同的追诉标准，我们认为：其一，如果统一采取较低的个人标准，则案件太多，司法力量无从应付。其二，单位犯罪是“为公”，个人犯罪是“为私”，看来还是集体主义至上及动机论等思维在起作用，而没有去重点关注无论是谁犯罪对法益的侵害性都是一致的根本性问题。四是从整个法律体系的系统性来看。比如在宪政领域中，单位如果违宪跟个人违宪危害程度应该是一样的，如果说有不一样的话，也只会是单位更为严重；又如，在民事侵权领域，没可能单位无故砸烂了别人一块价值人民币100元钱的玻璃会比个人砸烂要赔的少一些；再如，在行政法领域，单位走私行政违法与个人走私行政违法的起罚点及量罚幅度也都是一致的。唯独在刑法领域，单位走私犯罪与个人走私犯罪的定罪量刑数额标准呈现出设置不统一的情境，这无疑会破坏整个法律体系的系统性和整体性。
中外税收实践证明，严刑峻法并不能有效遏制偷逃税。我们需要更加理性地看待走私现象，应大幅度提高走私普通货物、物品罪的定罪量刑数额标准，尽可能多地采用行政手段制裁走私行为，只对极少数危害严重的走私行为予以定罪。
基于刑法的补充性、谦抑性、经济性等原因，我们认为，不妨给行政处罚留下必要的规制空间，同时也给偷逃税数额巨大又确有悔罪表现的人一条出路，同时考虑到纸币超发严重、通货膨胀严重、房价物价飞涨等因素，我们认为调整的步子可以大一点，建议不区分单位及个人，将走私普通货物、物品罪的起刑点统一确定为人民币100万元，其后，应以500万元及1，000万元分别作为“偷逃税款数额巨大”及“偷逃税款数额特别巨大”的量刑标准。
32.境外公司可否及如何承担走私犯罪刑事责任？
案件名称
陈某安等走私普通货物（冻牛肉）案。[47]
裁判要点
应由境外公司中直接负责的主管人员作为境外公司承担刑事责任的方式。
案情简介
原审被告单位LTA公司于2002年1月成立，经营国内及进口的牛肉、海鲜、家禽业务，股东为吴某某、吴某贤、吴某雄兄弟3人，吴某某为法人代表并负责全面管理工作。从2009年起，LTA公司由吴某贤负责全面管理经营，但在此期间，吴某某仍系LTA公司法定代表人并行使相关管理职权。
2011年中，上诉人吴某贤与上诉人符某某合谋走私冻牛肉，双方约定由LTA公司将国外采购的冻牛肉发货至香港，再从香港转运至越南交给符某某，符某某负责将冻牛肉从中越边界的广西北仑河一带走私入境，再从广西运至深圳交给LTA公司。在整个走私链条中，吴某贤作为LTA公司总经理负责整体业务并联系符某某团伙以及走私货物的运输与销售。上诉人刘某斐作为LTA公司采购人员负责向境外商家采购冻牛肉，并在走私过程中联系符某某团伙以及核对走私费用。上诉人陈某娜作为LTA公司的财务人员，负责核对走私货物的数量、到货情况及走私费用。上诉人吴某金作为LTA公司销售部经理负责走私货物的国内销售并自2012年下半年开始负责签订LTA公司的冻品采购合同。经海关审单处计核，从2011年7月10日至2012年2月4日，LTA公司委托符某某走私入境的冻牛肉偷逃应缴税额共计人民币11，679，437.47元。
2011年下半年，上诉人吴某某与原审被告人龙某某在广西相识，双方商议由龙某某团伙帮助LTA公司进口冻水产。此后，上诉人吴某贤又与龙某某具体商议了走私流程、报酬等具体事项并开始实施走私。LTA公司将国外采购的冻水产发货到香港，然后从香港运至越南交给龙某某团伙在越南的收货人，此后，龙某某团伙负责联系广西垌中边贸公司将上述冻水产谎称为边民贸易予以申报，边贸公司则组织边民以虚假边民贸易的方式走私入境，龙某某团伙在境内收货后即将货物从广西运至深圳交给LTA公司。在整个走私链条中，吴某贤负责联系龙某某团伙以及走私货物的运输与销售。上诉人陈某芸作为LTA公司的采购人员负责冻水产的境外采购并在走私过程中与龙某某团伙进行邮件往来联系等事宜，原审被告人蒋某于2013年3月16日至5月31日接手陈某芸办理上述事宜。陈某娜负责核对走私货物的数量、到货情况以及走私费用。吴某金负责将LTA公司走私的货物在国内销售并于2012年下半年开始负责签订LTA公司的冻品采购合同。在龙某某团伙中，龙某某系组织者和指挥者，与LTA公司商议走私事宜并在广西垌中等口岸以委托边贸公司的形式走私冻水产。上诉人张某某负责记账并与陈某娜核算走私通关费用。上诉人陈某山负责联系边贸公司组织边民走私货物入境。上诉人潘某龙负责联系国内运输车辆将货物从广西运至深圳。原审被告人邓某春负责联系越南的代理以及协助陈某山联系边贸公司。自2012年10月25日至2013年3月27日，原审被告人陈某安委托LTA公司将其安某源公司采购的冻水产用上述方式连同LTA公司的货物一并走私入境。经深圳海关审单处计核，在陈某芸负责采购及与龙某某团伙联系期间（2011年11月10日至2013年3月8日），LTA公司走私冻水产偷逃应缴税额人民币20，303，393.75元；在蒋某负责采购及与龙某某团伙联系期间（2013年3月16日至5月31日），LTA公司走私冻水产偷逃应缴税额人民币1，671，503.81元；综上，LTA公司及龙某某团伙走私冻水产共计偷逃应缴税额人民币21，974，897.56元。陈某安的安某源公司走私入境的冻水产偷逃应缴税额共计人民币913，625.16元。
一审法院根据《刑法》第153第1款第（1）、（3）项、第2款、第25条第1款、第26条第1、4款、第27条、第65条第1款、第72条第1、3款、第73条第2、3款、第64条、两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条第1款、第24条第2款之规定，判决被告人陈某安犯走私普通货物罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年。二审法院维持了这一项判决内容。其他项的判决内容及维持、改判情况略。
裁判理由
最高法相关答复意见认为，符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位在我国领域内实施危害社会的行为，符合我国刑法构成犯罪的，应当依照我国刑法关于单位犯罪的规定追究刑事责任。一审法院根据查明的安某源公司系合法成立的香港公司、涉案走私货物系安某源公司的货物、相关收益已进入安某源公司账户等事实，认为认定是否为单位犯罪主要在于是否以单位的名义实施犯罪、犯罪收益是否归单位所有，且该单位并非为犯罪成立或成立后以犯罪为主业，香港的公司登记制度与内地有所区别，不能以安某源公司系陈某安一人在香港注册设立的公司为由否认单位犯罪的存在，认定安某源公司委托LTA公司将其采购的冻品走私入境，对上诉人陈某安作为安某源公司单位犯罪直接负责的主管人员进行处罚。一审法院该认定意见并无不当，应予以支持。其他内容略。
评析与辩点
一、能否将境外公司认定为我国走私犯罪主体？
根据海关总署走私犯罪侦查局《关于境外公司能否作为单位犯罪主体追究刑事责任的批复》（侦法研字〔2001〕15号）第1条的规定，“对有证据能够证明境外公司（包括外国公司，下同）以公司身份从事或者参与走私犯罪活动且证明该公司的合法主体资格的，可以单位犯罪追究境外公司的刑事责任。”我们认为，该规定是正确的，唯其中“可……追究”一句，建议修改为“应……追究”。而且，该规定也完全符合我国《刑法》第6条规定所确立的属地管辖原则及第8条规定所确立的有限保护管辖原则。
二、应以境外还是应以我国的有关标准来认定境外公司的主体资格？
关于这一问题主要有两种观点：
第一种观点认为，如果要将境外公司认定为我国走私犯罪主体，其应当符合我国法人资格条件。如最高法研究室《关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》（法研〔2003〕153号）认为，“符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域内实施危害社会的行为，依照我国《刑法》构成犯罪的，应当依照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任。”
第二种观点认为，只需要符合其注册地的境外公司标准即可。如上述“侦法研字〔2001〕15号”文就没有要求该境外主体必须符合我国法人资格条件。外国公司是指依照外国法律成立并在中国境外登记的公司。首先要解决的是外国公司的许可问题。根据我国在1980年10月30日公布的《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第2条及第3条的规定，外国企业确有需要在我国设立常驻代表机构并开展常驻业务活动的，应当提出申请、提供必备的证件及材料并经过批准。从国际法的角度看，国际公约要求对外国公司采取一般认许制，使其获得国民待遇便利于国际贸易与经济合作。例如，海牙国际私法会议1956年6月1日通过的《承认外国公司、社团和财团法律人格公约》和欧共体于1968年2月29日在布鲁塞尔通过的《关于相互承认公司和法人团体的公约》。我国国内法并未要求在公司认许上采取特别许可。我国《公司法》第192条第1款规定：“外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。”第193条第1款规定：“外国公司在中国境内设立分支机构，必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或者代理人，并向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。”第194条规定：“外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式。外国公司的分支机构应当在本机构中置备该外国公司章程。”第195条第1款规定：“外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。”综上，我国立法虽未在外国公司法律人格认许上作出明确的规定，但实践中并非持特别认许制。因此，我国刑法对单位走私犯罪也不应在主体认定问题上因国籍有所限制。[48]
本案系抗诉案件，抗诉机关即持第一种观点，其认为安某源公司是陈某安一人在香港注册设立的无限公司，陈某安在中国内地并没设立公司，其委托LTA公司将其安某源公司采购的冻水产以拼柜的方式跟随LTA公司的冻水产一并走私过境后再行加工销售，这些行为不能认定为单位犯罪。被告人陈某安在香港注册的安某源公司，不符合我国法人资格条件，应当认定为陈某安个人走私犯罪。但二审法院支持了一审法院关于此问题的观点，其认为香港的公司登记制度与内地有所区别，不能以安某源公司系陈某安一人在香港注册设立的公司为由否认单位犯罪的存在。如上所述，我们认为，法院观点是正确的。有观点即指出，虽然上述“法研〔2003〕153号”文对境外单位作了“符合我国法人资格条件”的限制，但在司法实践中，不能以我国公司法的有关规定去判断一个境外公司是否符合我国法人资格条件，“对于依其国内法设立，能够独立承担法律责任的公司、企业均应认定为我国单位犯罪的主体”。[49]我们认为，该论述是有道理的。正如《公司法》第191条规定：“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。”我们认为，刑法上的“外国公司”之概念似无理由与该定义发生实质性差别。
而且，就举证责任而言，对于被指控的自然人提出其所在的外国公司才是犯罪主体之主张后，不宜赋予该自然人过高的举证责任。我们认为，只要其提供的证据足以引起合理怀疑或无法排除合理怀疑即可，此时，侦方及控方即有义务去调查取证进一步核实事实。此时，若侦方及控方因举证不能而无法证伪其主张的话，我们认为，基于事实存疑时应有利于被告人的原则，应认定该境外公司为单位走私犯罪主体。不过也有观点认为，在此情形下，举证责任应完全由该自然人来承担。[50]我们认为，该观点值得商榷。
三、确定存在单位走私犯罪后，应以境外公司还是应以该公司的有关责任人员作为追诉及处罚对象？
关于这一问题主要有三种观点：
第一种观点认为，应以该公司的有关责任人员作为追诉及处罚对象。如2003年浙江省高院刑二庭、研究室、浙江省检侦监处、公诉处、杭州海关缉私局、宁波海关缉私局联合下发的会议纪要即规定：“境外公司进行走私犯罪活动，符合两高一署《意见》第18条单位犯罪特征的，可以以单位犯罪追究境外公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，但应有证据证明该公司主体资格合法。对于在境外形成的，能够证明境外公司合法主体资格证据，要履行公证、认证或当地相关机关确认等手续。”该会议纪要表明，即使是有确凿证据证明境外公司的单位犯罪特征和合法的主体资格，也只能以单位犯罪追究境外公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，而不能追究境外公司的刑事责任。有学者指出之所以会作如此规定，主要原因在于执行上的困难，即便根据在案证据能够认定境外公司的单位犯罪特征和合法的主体资格，但作为单位犯罪追究，若对其刑罚的执行无法实现，那么对境外公司的刑事追究则失去实际意义，除非，该境外公司在境内有可供执行的财产。当然会有人提出，执行问题可通过司法协助的渠道进行，但事实上该条渠道难以行得通，因为走私罪不是自然犯，而是行政犯或者法定犯，在我国大陆法域内规定为走私犯罪的行为，在境外法域则不一定认为是犯罪，故而双方司法机关缺乏相互协助的前提。本案判决即持该种观点。
第二种观点认为，对确系境外公司走私犯罪且查证该境外公司在境内置有财产的，可以将该境外公司列为单位走私犯罪主体追究其刑事责任。[51]
第三种观点认为，对确系境外公司走私犯罪的，应以该境外公司作为单位走私犯罪主体予以追诉及处罚。
我们持最后一种观点。我们认为，前两种观点均值得商榷，对有确凿证据证明境外公司单位犯罪特征和主体合法资格的，应追究境外公司的刑事责任。主要理由有五：（1）《刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定以外，都适用本法。”第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”因此，只要境外公司在我国实施走私犯罪就应该根据我国刑法属地管辖权的规定适用我国刑法，对其认定为单位走私犯罪。（2）既然我国刑法已经规定了“单位”可以作为犯罪主体，而且没有其他例外规定，那么该规定不仅适用于境内的公司、企业，而且也应当适用于境外的公司、企业。境外公司在我国境内涉嫌走私犯罪，如果其犯罪行为体现公司意志的，应当作为单位走私犯罪的主体追究法律责任。（3）对境外公司进行刑事追究关系到法律面前的平等待遇问题，同时还体现了我国的司法主权问题。我国是独立主权的国家，对在我国领域内的一切犯罪行为都有管辖权，无论实施犯罪的是中国人还是外国人。我们不能自动放弃司法主权。而且，针对外国自然人或无国籍人在我国境内的犯罪，也都是要追究其刑事责任的，没理由针对外国公司就另当别论，这也违背了平等适用刑法的原则。（4）以对境外公司刑罚的执行无法实现为由对境外公司不予追究刑事责任的理由不够充分。即使是对国内的公司进行刑事判决后，也存在刑罚不能执行的问题。[52]（5）世界上很多国家针对我国公司在其境内的犯罪可以作为单位犯罪予以追究，那么我国如果对外国公司在我国境内的单位犯罪特别对待的话也违背了国民待遇原则。司法实践中，也的确有判决支持这一观点，如香港圣某实业有限公司案。[53]在该案中，法院即是将境外公司香港圣某实业有限公司认定为单位走私犯罪主体予以定罪处罚的。
综上，我们认为，对境外公司涉嫌在我国境内实施走私普通货物、物品活动的，如果达不到认定其为单位犯罪主体条件的，应对查获的直接实施或者参与走私犯罪活动的境外公司员工以个人犯罪追究其刑事责任；如果符合关于外国公司驻华分支机构特征及规定且符合分支机构走私犯罪特征的，应将该分支机构作为单位走私犯罪主体追究其刑事责任；如果有证据证明境外公司系走私行为主体的，则应将该境外公司列为单位走私犯罪主体追究其刑事责任。
回到本案，本案已获取香港公证律师出具的《证明书》、《落货清单》、《收据》、银行流水、依据香港《商业登记条例》办理商业登记的注册文件等材料，证实安某源公司系依法成立；东主为陈某安，证实陈某安系安某源公司负责人；同时，亦有证据证实委托LTA公司进口食品系安某源公司的单位行为，进口货物的收益也都进了安某源公司账户。上述证据再结合本案事实足以认定陈某安的行为系代表安某源公司意志的单位行为，该单位行为也完全具备我国相关规定所主张的名义特征及犯罪所得归属特征等单位走私犯罪特征。因此，我们认为，本案应以安某源公司作为单位走私犯罪主体予以追诉及处罚。当然，由于陈某安系该公司直接负责的主管人员，因此，同时还应以附带受罚对象的身份追究其刑事责任。
33.单位走私犯罪共犯之间宜区分主从犯
案件名称
汇某公司、锦某公司等走私普通货物（皮料）案。[54]
裁判要点
在共同犯罪中，被告单位汇某公司、锦某公司均非从犯，应当按照其在共同犯罪中所起的实际作用处罚。
案情简介
被告单位汇某公司成立于2010年10月27日，经营范围包括木材、仪器仪表等产品的批发、零售，法定代表人梁某，实际负责人朱某雄（另案处理），被告人周某系该公司的业务经理，负责联系公司代理进口事务。被告单位锦某公司成立于2010年5月20日，经营范围包括箱包、皮包等皮件制品的加工销售，法定代表人曹某，被告人高某甲系该公司的实际负责人。
2013年1月，通过朋友介绍，被告人高某甲认识了被告人周某后，二人在明知以“包税费”（包括香港商检费、装卸费、海运费、报关进口缴纳的全部税额等费用）的方式不足以支付进口盐湿牛皮相关税费的情况下，仍商定由被告单位汇某公司代理进口被告单位锦某公司在境外购买的盐湿牛皮，具体是：以一个20尺货柜（20吨为基准重量）为标准，由被告单位汇某公司以每个货柜人民币64，000元的价格“包税费”代理进口，如果货物总重量超过20吨，则按照超出的重量加收超重费。
2013年1月至2013年12月间，被告单位锦某公司先后从国外供应商处采购了86个货柜的盐湿牛皮（共重1，770，608.5千克），将其中自用于加工生产的12个货柜（共重249，953千克）的盐湿牛皮以上述“包税费”的方式委托被告单位汇某公司代理进口。被告人周某则与阮某（另案处理）联系，二人商定以每个货柜人民币62，000元并加收超重费的“包税费”价格将上述12个货柜的盐湿牛皮转包给阮某代理进口。被告单位汇某公司从每个货柜中赚取人民币2，000元的差价。被告单位锦某公司采购的其余74个货柜的盐湿牛皮系代理香港冠某有限公司订购，香港冠某公司则通过朱某雄交由被告单位汇某公司代理进口。
上述86个货柜的盐湿牛皮采购完成后，被告人高某甲即安排其女儿高某乙通过电子邮箱将国外供货商提供的上述86个货柜的盐湿牛皮的原始发票、装箱单、提单等真实单据转发到被告单位汇某公司的电子邮箱，由该公司的童某接收并转发给朱某雄，朱某雄在香港接收上述货物后，转交给阮某指定的香港合某公司在香港对货物进行过磅、转柜，再由茂名HYT公司（另案处理）制作虚假单证，采取一般贸易低报价格的方式经广东省茂名市水东口岸将货物走私进境并送至鹤山JXL公司（另案处理）的仓库和被告单位汇某公司租用的位于广东省佛山市南海区罗村的公仓，由被告单位汇某公司通知货主提货，并向货主和阮某结算代理费用。
2013年9月至2014年1月，经被告人周某与JXL公司法人代表关某甲（另案处理）商谈并负责跟进，由被告单位汇某公司以每个货柜约人民币40，000元“包税费”的价格代理JXL公司进口盐湿猪皮，上述货物的国外采购原始发票、装箱单等真实资料均由嘉某隆公司电子邮箱发至汇某公司电子邮箱，被告单位汇某公司再以每个货柜人民币39，000元的价格转包给阮某，为JXL公司代理进口8个货柜的盐湿猪皮共重144，000千克。
综上，被告单位汇某公司走私盐湿牛皮共重1，770，608.5千克、盐湿猪皮共重144，000千克。经海关关税处计核，上述货物完税价格为35，171，923.46元，偷逃应缴税额为6，589，530.99元（其中，被告单位锦某公司12个货柜的盐湿牛皮共重249，953千克，完税价格3，268，154.17元，偷逃应缴税额人民币609，510.77元；JXL公司8个货柜的盐湿猪皮共重144，000千克，偷逃应缴税额人民币153，614.98元）。
法院根据《刑法》第153条第1款、第2款，第30条、第31条、第25条第1款、第26条第1款、第4款、第67条第1款、第3款、第64条、第61条、第62条、第72条、第73第2款、第3款，两高《关于办理走私刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第24条第2款的规定，判决如下：一、被告单位汇某公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币230万元；二、被告人周某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年；三、被告单位锦某公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币30万元；四、被告人高某甲犯走私普通货物罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑1年6个月；其他附加刑内容略。
裁判理由
在走私被告单位锦某公司12个货柜的盐湿牛皮的犯罪中，被告单位汇某公司由其业务经理被告人周某并经其实际负责人朱某某决定，与被告单位锦某公司的实际负责人被告人高某甲联系后，共同决定以“包税费”的方式走私12个货柜的盐湿牛皮进境，获取的非法利益分别归二被告单位所有，根据上述法律规定，该宗犯罪应当认定为单位犯罪。被告单位锦某公司是该部分走私货物的货主，被告单位汇某公司接受被告单位锦某公司的委托后，在香港接收货物，并直接转包给阮某以“包税费”的方式代理进口，从中赚取差价，被告单位汇某公司、锦某公司在共同犯罪中分工明确，相互配合，二被告单位分别实施的行为是整个走私犯罪活动中不可或缺的环节，所起作用均非次要或辅助，不宜区分主从，应当按照其在共同犯罪中所起的实际作用处罚。被告人高某甲是对单位犯罪直接负责的主管人员，应以走私普通货物罪定罪处罚。
在走私嘉某隆公司8个货柜的盐湿猪皮的活动中，被告单位汇某公司经其业务经营被告人周某联系，接受JXL公司的委托，直接转包给阮某以“包税费”的方式代理进口，从中赚取差价，被告单位汇某公司的行为是整个走私犯罪活动中不可或缺的环节，所起作用并非次要或辅助，其实施的行为是整个走私犯罪活动中不可或缺的环节，所起作用并非次要或辅助，不宜区分主从，应当按照其在共同犯罪中所起的实际作用处罚。
被告人周某系被告单位汇某公司的业务经理，是单位犯罪的其他直接责任人员，应当对上述12个货柜的盐湿牛皮和8个货柜的盐湿猪皮的走私犯罪后果承担刑事责任。
在走私香港GX公司74个货柜的盐湿牛皮的犯罪中，被告单位汇某公司接受香港GX公司的委托，直接转包给阮某以“包税费”的方式代理进口，从中赚取差价，被告单位汇某公司的行为是整个走私犯罪活动中不可或缺的环节，所起作用并非次要或辅助，其实施的行为是整个走私犯罪活动中不可或缺的环节，所起作用并非次要或辅助，不宜区分主从，应当按照其在共同犯罪中所起的实际作用处罚。针对其他事项的裁判理由略。
评析与辩点
实践当中，关于单位走私犯罪各单位共犯中是否要区分主从犯的问题，主要存在以下三种做法：
第一种做法，区分主从犯来认定。如上海倍某公司等走私普通货物案。[55]在该案中，法院判决被告单位上海倍某公司、江苏久某公司均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告单位上海祥某公司、上海东某公司、被告人尹某甲、李某乙起次要作用，是从犯。
第二种做法，一概认定为主犯。如鑫某某公司等走私普通货物案。[56]在该案中，两级法院裁判均认定鑫某某公司与XD公司之间及鑫某某公司与生某公司之间分别都构成主犯。
第三种做法，不区分主从犯，而根据各自实际情况来判刑。如本案，法院判决即认定汇某公司、锦某公司均非从犯，应当按照其在共同犯罪中所起的实际作用处罚。
我们认为，上述问题应区分两类情形加以探讨：第一类情形，如果没有足以导致难以区分各共犯之间作用大小的案件事实疑问时，则应当根据案件实际情况区分主从犯来认定或者均认定为主犯；第二类情形，如果确实发生上述疑问时，则应当坚持事实存疑时有利于当事人的原则，均认定为从犯处理。在司法实践中，亦有类似判例足资借鉴，如某故意杀人案。[57]该案中，甲、乙共同杀害了丙，但由于该二人互相推卸责任导致该二人作用大小难以查清，公诉机关将该二人均列为主犯起诉，但法院判决最终将甲、乙均认定为从犯。如此判决无疑是符合疑罪从宽的司法原则的。虽然该案既非走私犯罪，也非单位共同犯罪，但其法理与我们所要探讨的情形完全是相通的。
本案并不存在事实存疑的情况，因此，我们认为，本案宜根据实际情况来区分主从犯；而如果共犯各方作用大小相当的话，则均应认定为主犯。
34.单位走私犯罪共犯之间应如何区分主从犯？
案件名称
上海倍某公司等走私普通货物（木料）案。[58]
裁判要点
在共同犯罪中，被告单位上海倍某公司、江苏久某公司均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告单位上海祥某公司、上海东某公司、被告人尹某甲、李某乙起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。
案情简介
2009年左右，为达到偷逃税款的目的，被告人顾某、丁某经商议决定，由被告单位上海倍某公司、江苏久某公司分别与香港万某公司签订虚假的来料加工合同，并在上海海关、南通海关骗领了来料加工贸易手册用于出口。2009年7月至2013年6月，被告人丁某安排被告人李某甲操作，使用骗领的来料加工贸易手册，将一般贸易方式的实木地板伪报成来料加工贸易方式出口，以偷逃应缴税款。为平衡来料加工贸易手册进出口额度，被告人顾某、丁某安排被告人商某、李某甲先后联系上海森某公司、上海金某公司的被告人尹某甲、被告单位上海祥某公司的被告人周某甲、苏某及被告人李某乙作为实际使用人，用上述来料加工贸易手册，以上海倍某公司、江苏久某公司的名义进口栎木板材。被告单位上海东某公司及被告人顾某、商某明知上海倍某公司、江苏久某公司、上海森某公司、上海金某公司系走私普通货物，仍然以付汇、抵付货款方式帮助上述4家公司收取货款，偷逃应缴税款。经海关核定，上海倍某公司参与走私116单，共计偷逃应缴税款人民币3，239，948.5元；江苏久某公司参与走私46单，共计偷逃应缴税款人民币783，978.52元；上海东某公司参与走私107单，共计偷逃应缴税款3，417，695.71元；被告人尹某甲参与走私26单，共计偷逃应缴税款人民币1，269，774.52元；上海祥某公司参与走私55单，共计偷逃应缴税款人民币606，231.31元；被告人李某乙参与走私15单，共计偷逃应缴税款人民币171，280.73元。具体如下：
1.被告人顾某、丁某于2009年左右决定将被告单位上海倍某公司一般贸易方式的实木地板出口贸易伪报成来料加工贸易方式出口，并指令上海倍某公司销售部经理被告人李某甲制作以香港万某公司为外方的虚假来料加工合同，向上海松江海关先后骗领了编号为“B22219320233、B22219320354、B22210320432、B22211350189、B22211350190、B22211350514”等6本来料加工贸易手册。后被告单位上海倍某公司从国内市场采购栎木实木地板坯料进行加工生产，通过该6本手册以来料加工贸易方式出口至法国、英国等地。被告单位上海东某公司及被告人顾某明知该来料加工业务虚假，仍决定通过指令付汇、抵付货款等方式帮助上海倍某公司收取货款。经海关核定，被告单位上海倍某公司、上海东某公司及被告人顾某、丁某、李某甲于2009年7月至2012年7月走私出口实木地板65单，共计偷逃应缴税款人民币1，679，976.61元。
2.被告人顾某、丁某于2012年决定被告单位江苏久某公司按照上海倍某公司模式，将一般贸易方式的实木地板出口贸易伪报成来料加工方式出口，并由被告人李某甲负责制作了以香港万某公司为外方的虚假来料加工合同，向南通海关骗领了编号为“B23292350070”的来料加工贸易手册。后被告单位江苏久某公司即从国内市场采购栎木实木地板坯料进行加工生产，并通过该手册以来料加工贸易方式出口至法国、英国等地。被告单位上海东某公司及被告人顾某明知该来料加工业务虚假，仍然通过指令付汇、抵付货款等方式积极帮助江苏久某公司收取货款。经海关核定，被告单位江苏久某公司、上海东某公司及被告人顾某、丁某、李某甲于2012年10月至2013年6月走私出口实木地板16单，共计偷逃应缴税款人民币346，151.37元。
3.为平衡上海倍某公司来料加工贸易手册进出口额度，被告人顾某、丁某安排被告人李某甲通过上海东某公司职工被告人商某联系上海森某公司实际经营人被告人尹某甲作为进口板材的实际使用人。上海森某公司及被告人尹某甲于2009年7月至2011年8月分别使用上海倍某公司骗领的编号为“B22219320233、B22219320354、B22210320432、B22211350190、B22211350514”等5本来料加工贸易手册走私进口栎木板材24单，并在国内市场销售。被告人顾某、商某明知来料加工业务虚假，仍决定及帮助上海森某公司代收、代付走私进口板材国外货款。经海关核定，上海森某公司及被告人尹某甲、被告单位上海倍某公司、江苏东某公司及被告人顾某、丁某、李某甲、商某走私上述地板板材共计偷逃应缴税款人民币1，269，774.52元。
4.2011年5月，被告人尹某甲成立上海金某贸易有限公司，被告人尹某甲与被告单位上海东某公司及被告人商某商定上海金某公司仍然按照上海森某公司模式走私进口栎木板材。后上海金某公司及被告人尹某甲于2013年2月至3月使用江苏久某公司骗领的B23292350070号来料加工贸易手册走私进口栎木板材2单，并在国内市场销售。经海关核定，被告单位江苏久某公司、上海东某公司及被告人顾某、丁某、李某甲、商某走私上述地板板材共计偷逃应缴税款人民币121，793.21元。
5.为平衡来料加工贸易手册进出口额度，被告人丁某联系被告单位上海祥某公司的周某甲使用来料加工贸易手册的进口额度。被告人周某甲安排公司职工被告人苏某在黑龙江省绥芬河市联系手册实际使用人，后被告人苏某联系被告人李某乙及王某丙、王某丁、王某乙等人具体使用来料加工贸易手册进口栎木板材，并收取每车5，000元手册使用费。2011年6月至2013年1月，被告人李某乙及王某丙、王某丁、王某乙等人分别使用上海祥某公司提供的以上海倍某公司名义骗领的编号为“B22211350189”、“B22211350514”和以江苏久某公司名义骗领的编号为“B23292350070”的3本来料加工贸易手册走私进口栎木板材55单，进口后部分板材被上海祥某公司收购，其余由李某乙、王某丙等人在国内市场销售。其中，被告人李某乙使用编号为“B22211350514”、“B23292350070”等2本来料加工贸易手册走私进口栎木板材15单。经海关核定，被告单位上海祥某公司及被告人周某甲、苏某，被告单位上海倍某公司及被告人顾某、丁某、李某甲走私上述地板板材共计偷逃应缴税款人民币290，197.37元；被告单位上海祥某公司及被告人周某甲、苏某，被告单位江苏久某公司及被告人顾某、丁某、李某甲走私上述地板板材共计偷逃应缴税款人民币316，033.94元；被告人李某乙参与走私上述地板板材共计偷逃应缴税款人民币171，280.73元。
根据《刑法》第153条第1款第（1）、（2）项、第25条第1款、第26条第1、4款、第27条、第30条、第31条、第64条、第67条、第72条第1款、第72条第2、3款、两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第24条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定，判决如下：被告单位上海倍某木业有限公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币330万元；被告单位江苏久某木业有限公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币80万元；被告单位上海东某企业发展股份有限公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币100万元；被告单位上海祥某木业有限公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币40万元。判决其他内容略。
裁判理由
被告单位上海倍某公司、江苏久某公司与香港万某公司签订虚假的来料加工合同，骗领来料加工手册，将一般贸易伪报成来料加工进出口板材。在此过程中，为了平衡来料加工手册贸易进出口额度，遂提出让上海森某公司、上海金某公司负责人尹某甲、上海祥某公司负责人周某甲使用其进口额度，以可以免缴进口关税加以利诱，促使上海森某公司、上海金某公司负责人尹某甲、上海祥某公司的周某甲、苏某产生了共同走私犯意，故被告单位上海倍某公司、江苏久某公司属犯意提起者，在申报进出口货物过程中两被告单位亦始终作为申报主体实施走私行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人尹某甲、周某甲、苏某、李某乙及被告单位上海祥某公司尽管从中实际使用了来料加工手册进口货物，且从中获取了利益，但其犯罪行为属为上海倍某公司、江苏久某公司利诱所致，且是为了上海倍某公司、江苏久某公司平衡来料加工贸易手册进口额度，故作为上海森某公司、上海金某公司直接主管人员尹某甲、被告单位上海祥某公司及其负责人员周某甲、苏某、作为与被告单位共同犯罪的个人李某乙均起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告单位祥某公司诉讼代表人及辩护人、被告人李某乙的辩护人所提上海祥某公司、被告人李某乙在共同犯罪中所起作用较小的意见成立，法院予以采纳。被告人顾某的辩护人所提被告人顾某在共同犯罪中属作用较小的主犯的辩护意见，因顾某作为上海倍某公司、江苏久某公司的法定代表人，两被告单位的走私行为由被告人顾某决定，故辩护人所提被告人顾某属作用较小的主犯的辩护意见不能成立，法院不予采纳。被告单位上海东某公司在共同犯罪中仅帮助上海倍某公司、江苏久某公司付汇、收取、抵付货款，亦起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。公诉机关认定被告单位上海东某公司系从犯的指控成立，法院亦予采纳。针对其他事项的裁判理由略。
评析与辩点
一、判断主从犯的一般标准[59]
我们认为，一般情况下，以下六类人可以认定为主犯：一是造意者。共同犯罪中的犯意发起者或主导者往往是主犯，一般也具有很强的号召力或煽动力。二是组织者。组织者往往起到居中牵线汇集各方力量的作用，而且在各方合作不畅时也能够发挥自己的特长去协调理顺关系，因此，组织者地位较为重要。三是指挥者。指挥者也就是决策者，合作中如有各种重大、疑难、复杂问题及方向性、前瞻性问题时往往需要指挥者来拍板，应当列为主犯。四是主要实行者。这些人虽然不像首犯那样在共同犯罪中起到组织、指挥、策划的作用，但却是共同犯罪的积极参加者，或者是犯罪结果的主要责任者，应当认定为主犯。五是主要出资人。这类人也就是主要的股东，没有主要股东的资助各方合作很难进行下去，因此应列为主犯。六是主要获利者。这类人不一定干了很多活或者也不一定是积极地在干，但其却是犯罪活动的主要受益人，也应列为主犯。总之，在共同犯罪中，从主客观两方面来看，对共同故意的形成或者共同犯罪行为的实施、共同犯罪结果的发生及共同犯罪结果的完成起主要作用的，就是主犯。具体说来，共同犯罪过程的主要作用者、共同犯罪因果流程的主要控制者、造成共同犯罪社会危害的主要原因者或共同犯罪的主要获利者一般可认定为主犯。[60]此外，需特别注意的是共犯竞合的情形，如某起走私共同犯罪中的某丁既是教唆犯，又是实行犯，还是帮助犯，虽然每个角色单独看均起到次要作用，但综合起来评价，某丁在共同犯罪中起到的是主要作用，此时也应将其认定为主犯。
我们认为，从犯主要有以下七类人：一是犯意的附和者；二是起次要作用的教唆犯；三是次要实行者；[61]四是次要出资者；五是次要获利者；六是帮助犯；七是胁从犯。
我们认为，在认定主从犯的时候应注意考量以下五个原则：一是以划分主从犯为原则，以不划分为例外。二是主从犯的认定要综合把握、灵活对待。对于相同的行为在不同的案件中作用不一定相同。如同样是用摩托车运送犯罪人到目的地，这属于从犯中的帮助犯；但如果是在飞车抢夺案中，这样的行为则可能要被认定为主犯。[62]三是要根据整体作用大小而不是简单根据参与次数多少来认定主从犯。[63]四是不能简单地认为如果没有某个环节整个犯罪就无法进行，实行该环节者就是主犯。五是如果某人身上呈现出以上属于从犯当中的多重不同角色的情形，也可能经综合评判被认定为主犯。
二、走私犯罪中主从犯的认定标准[64]
第一，货主或出资人应如何认定主从犯？司法实践中一直都把共同走私中的货主列为主犯之一，并且作为打击的重点。但是，实践中存在多名货主共同出资的情形，各人出资的比例可能不同。如果多名出资人出资比例悬殊，对那些占有股份很少的出资人来说，虽然也参与密谋，但在决策、实施犯罪时影响力也较小，认定其在组织犯中起次要作用是符合实际情况的；也有法院以“未伪造单证、未直接实施通关、主观恶性较小”为由认定货主为从犯的；还有的司法机关提出“对于受专门的揽货人或主要从事运输环节的犯罪分子引诱，偷逃税额较小或者情节较轻的，不能因为其是货主就一律认定为主犯”。[65]
第二，受雇走私者应如何认定主从犯？一般情况下这些受雇主安排为雇主走私货物的受雇者都应当认定为从犯。当前在深圳、珠海等地的口岸附近充当“水客”，采取“蚂蚁搬家”的方式不断重复着小额走私的基本上属于这种情形。即使是职业水客、屡教不改，也不能因此否定其从属的地位。如果行为人受雇后为了更快、更有效地完成雇佣事项、获得较高报酬、减少自己的风险，另行纠集人员，或者积极筹集资金、联系货源的，其行为已经表现出较为明显的主动性、积极性，也具备了组织犯的特征，对造成走私的后果“贡献”较大，甚至有相对独立的作用，对其所组织的走私行为应当认定为主犯。如被告人甲受内地货主雇请到香港联系购买手表后，雇请被告人乙、丙等人将购得的手表偷带入境。乙、丙各利用自己的门路请了几十名“水客”频繁地往返香港与内地，先后共将数万只名表偷带到内地。该案中甲、乙、丙3人虽然都是受雇而实施走私犯罪，但从其受雇后所实施的行为看，又有继续组织他人参与犯罪的特征，显然就不应由于他们受雇实施犯罪而认定其属于从犯。正如广东省高院在有关指导意见中指出的，如果受雇后积极招募人员、联系交货、指挥航向或运输路线，或者负责报关、报检等事项的，不能因为其不是货主只是雇佣人员就一概认定为从犯。
第三，倒卖单证或手册指标应如何认定主从犯？倒卖单证、手册的人一般不参与他人走私的密谋组织，更没有参与其进口、申报的过程，他们在整个走私链条中的地位应当如何确定呢？倒卖单证、手册及指标与实施进口环节并虚假申报的行为人相比，在促使走私得逞方面的作用还是相对较小的，不宜认定为主要的实行犯，应认定为从犯为宜。
第四，对包税案件应如何认定主从犯？实践中，有法院将积极性很高的组织者或获利大的包税者认定为主犯，也有法院以“不直接从事通关，只赚取差价，获利较小”等为由认定为从犯，甚至还有没有列为当事人的情形。
第五，对揽货者应如何认定主从犯？实践中，有判例之裁判要旨认为，对单纯揽货者，或者既是揽货者又是部分货主的，只要没有参与制作虚假报关单据、拆柜拼柜藏匿、伪报低报通关的，按照其在共同犯罪中的作用和地位，也可以认定为从犯。[66]
第六，对通关者或进口商、报关者应如何认定主从犯？实践中，有法院以“虽直接实施通关，但并非主要获利者”为由认定直接通关者为从犯。[67]
以上各类走私案件，需要具体情况具体分析，需要结合各种因素综合考量，正如广东省高院在有关会议纪要中明确规定的，“鉴于走私犯罪形式多样，在办理具体案件时应根据案件所涉及共同走私行为的不同特点，准确认定共同犯罪中的主从犯，以体现罪责刑相适应的原则，确保罚当其罪”。
回到本案，我们认为，上海倍某公司、江苏久某公司既是货主又是犯意发起者、主要行为者（申报主体）及获利者，认定为主犯应无疑义；而上海东某公司在共同犯罪中仅帮助上海倍某公司、江苏久某公司付汇、收取、抵付货款，起的是次要作用，认定为从犯也没有问题。上海祥某公司虽然一开始是被动参与进去的，但该行为一直持续了很多年，很难说其后这么多年的行为没有主动性或积极性，而且也有一些获利，同时，如前所述，次要实行犯的后两个特征分别是行为的被支配性及造成的危害结果较小，从目前其与涉案各方多年来的默契配合及造成的税款损失来看，应当说较难完全符合上述考量标准。综上，我们认为，如果从司法实务部门的一般性观点来看，上海祥某公司倒卖手册指标与实施进口申报环节的上海倍某公司、江苏久某公司相比，在促使走私得逞方面的作用相对较小，因此应当被认定为从犯。但如果从判断主从犯的一般法理的角度出发，也并非完全没有探讨空间。
35.单位主从犯与直接责任人员主从犯关系应保持相对一致性[68]
案件名称
鑫某某公司等走私普通货物（硅锰合金）案。[69]
裁判要点
走私犯罪共犯中的单位主从犯与直接责任人员主从犯关系应保持相对一致性。
案情简介
2007年底，时任生某公司中国办事处负责人的被告人翁某某通过被告人庄某居间联系，决定以交纳明显低于货物正常出口应缴税额及报关、海运费用的“包通关”方式，委托被告单位鑫某某公司以将应税货物伪报为非税货物的方式从厦门出口硅锰合金到印度尼西亚。出口具体事宜主要由庄某代翁某某与作为鑫某某公司法定代表人的被告人郑某某联系，庄某在收取生某公司中国办事处支付的每柜人民币1.8万元至2.3万元的通关费用后，向鑫某某公司支付每柜1.5万元至1.8万元的通关费，其间差价由庄某个人获得。自2008年1月至5月间，鑫某某公司将庄某委托其出口的13票合计35柜硅锰合金伪报成小荒料石出口。2008年5月14日，鑫某某公司为生某公司出口的最后1票5柜货物，因涉嫌走私被海关查扣。经关税部门核定，上述硅锰合金合计825.778吨，偷逃税款人民币1，705，440.80元（其中被查扣部分应缴税额为人民币257，666.40元）。
2008年3月份左右，XD公司在得知翁某某系通过鑫某某公司以伪报品名方式“包通关”出口硅锰合金后，即由时任该公司福清办事处负责人的被告人王某某联系郑某某，商定以同样方式“包通关”出口硅锰合金。之后，自2008年3月至5月间，鑫某某公司收取每柜2.3万元通关费的价格，以伪报为小荒料石的方式为XD公司出口硅锰合金共8票25柜。2008年5月14日，鑫某某公司为XD公司出口的最后1票2柜货物，因涉嫌走私被海关查扣。经关税部门核定，上述硅锰合金合计600.04吨，偷逃税款人民币1，329，355.90元。（其中被查扣部分应缴税额为人民币84，854.70元）。
原判认为，被告单位鑫某某公司、被告人郑某某、庄某、翁某某、王某某为牟取非法利益，故意违反海关法规、逃避海关监管，采用伪报品名的方式走私出口应税货物，偷逃应缴关税。其中，被告单位鑫某某公司参与了17票51柜硅锰合金的走私行为，偷逃税款人民币2，665，270.70元，数额特别巨大；生某公司参与了13票35柜硅锰合金的走私行为，偷逃税款人民币1，705，440.80元，XD公司参与8票25柜硅锰合金的走私行为，偷逃税款人民币1，329，355.90元，均属数额巨大。被告人郑某某作为鑫某某公司走私犯罪的直接负责的主管人员、被告人翁某某作为生某公司走私犯罪的直接负责的主管人员、被告人王某某作为XD公司走私犯罪的直接负责的主管人员，均应承担本单位走私犯罪罪责，被告单位鑫某某公司、被告人郑某某、翁某某、王某某的行为均构成走私普通货物罪。被告人庄某参与走私硅锰合金13票35柜，偷逃税款人民币1，705，440.80元，数额特别巨大，其行为已构成走私普通货物罪。公诉机关对偷逃税款的计算有误，予以纠正。本案系共同犯罪。在被告单位鑫某某公司、被告人庄某及生某公司的共同犯罪中，生某公司提起犯意并以支付通关费的方式直接获取偷逃关税的非法利益，鑫某某公司直接实施走私行为牟利，均起主要作用，均系主犯；被告人庄某在上述二单位的共同犯罪中，居间介绍、转达并从中牟利，起帮助作用，系从犯，对被告人庄某依法可减轻处罚。在被告单位鑫某某公司与XD公司的共同犯罪中，XD公司提起犯意并直接获取偷逃关税的非法利益，鑫某某公司直接实施走私行为，均系主犯。鉴于被告人翁某某归案后能如实供述自己的犯罪事实且积极退缴绝大部分已偷逃税款，被告人王某某归案后能如实供述自己的犯罪事实且主动退缴全部已偷逃税款，被告人庄某归案后能供述自己的犯罪事实并主动退缴非法所得，有较好的认罪悔罪表现，且因鑫某某公司走私犯罪给国家造成的税款损失已大部分挽回，对被告单位及各被告人均可酌情从轻处罚并对被告人翁某某、王某某宣告缓刑。据此，作出如下判决：一、被告单位厦门市鑫某某进出口有限公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币100万元；二、被告人郑某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑10年；三、被告人庄某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币30万元；四、被告人翁某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年；五、被告人王某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年；其他附加刑等内容略。二审法院除对走私数额有所微调外，对一审判决其他内容均予以了维持。
裁判理由
上诉人郑某某及其辩护人关于鑫某某公司在共同走私犯罪中系从犯，上诉人作为单位犯罪直接负责的主管人员，也应负从犯的刑事责任的诉辩意见。经查，鑫某某公司在本案中以“包通关”的方式具体实施了伪报品名逃避海关监管的行为，在全案中起主要作用，原判认定其为主犯正确。郑某某及其辩护人的此部分诉辩理由不能成立，不予采纳。其他内容略。
评析与辩点
关于走私犯罪共犯中的单位主从犯与直接责任人员主从犯关系是否应当保持相对一致性主要有两种观点：
第一种观点认为，原则上应保持一致性，但特殊情形下可以例外。如广州顺某汽车配件贸易有限公司等走私普通货物案。[70]该案裁判要旨认为，对单位主要责任人员原则上应比照所在单位在共同犯罪中的地位和作用追究相关责任。具体来说，即认为如果所在单位被认定为从犯，但个人（指直接责任人员，下同，笔者注）在共同犯罪中地位较高或者所起实际作用较大的，也可以按照主犯追究刑事责任；如果所在单位被认定为主犯，但个人在共同犯罪中地位较低或者所起实际作用较小的，也可以按照从犯追究刑事责任。
第二种观点认为，应保持相对一致性。该观点认为，如果单位是从犯，由于认定单位系从犯主要根据的是其直接责任人员的地位、作用，故其直接责任人员均应认定为从犯；如果单位是主犯，由于单位内部直接责任人员的地位、作用尚有进一步区分之可能，故其直接责任人员并不一概都是主犯，而且也不排除对直接责任人员的主从犯不作区分认定。[71]
我们原则上赞同第二种观点。第一种观点的问题在于：因为单位犯罪中单位才是独立的犯罪主体，而单位内部的直接责任人员仅是依附性受罚对象而已，就像从合同附着于主合同或者从行政行为依附于主行政行为一样，依附性对象具有派生性、从属性的特征，故其地位不应高于独立主体。因此，我们认为，如果所在单位被认定为从犯，那么其中的直接责任人员也只能被认定为从犯；反之，情形则会更复杂一些，如果所在单位被认定为主犯的，那么其中的直接责任人员如果只是一个人的话，只能被认定为主犯，如果是两个或两个人以上的话，按照现行规定，司法机关既可以选择在其中区分出主从犯，也可以选择不区分主从犯，而根据各自实际情况予以量刑。[72]由此可见，第一种观点中的最后一句话也无法成立。而第一种观点中所述“如果所在单位被认定为从犯，但个人在共同犯罪中地位较高或者所起实际作用较大的，也可以按照主犯追究刑事责任”的情形，我们认为这其实是一个伪命题，如果真的发生直接责任人员在共同犯罪中地位高到或所起作用大到应当按照主犯追究刑事责任的情形，那么其所在单位就不属于从犯了，而应认定为主犯。正如有观点所指出的，“从犯单位中的自然人不能例外地认定为主犯，因该种例外对被告人是不利的，客观上也与事实和逻辑不符，故这种例外当在明确禁止之列。”[73]
回到本案，郑某某及其辩护人提出鑫某某公司在共同走私犯罪中系从犯，而郑某某作为单位犯罪直接负责的主管人员，也应负从犯的刑事责任的辩护意见。我们认为，如果其主张的前提得以成立，那么其推理结论就完全正确，不过，最终二审法院否认了其主张的前提。同时，两级法院裁判之逻辑思路还在于：鑫某某公司在共同走私犯罪中系主犯，郑某某作为其所在单位中唯一应当被追究刑事责任之直接负责的主管人员，也应将其认定为主犯。我们认为，这一裁判及理由是妥当的。
注释：
[1]北京市高级人民法院（2008）高刑终字第459号《刑事判决书》。参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2009年第4辑，总第70辑），人民法院出版社，第58～65页。
[2]参见李继华：“部门负责人以单位名义走私并截留部分货款应如何处理”，载《人民检察》2008年第19期。
[3]参见陈田正：《加工贸易走私犯罪解析》，中国检察出版社2005年版，第218～221页。
[4]黄益民等：“单位走私罪适用法律问题探讨”，载《人民司法》2002年第3期。
[5]参见娄国良：“浅析单位走私与个人走私犯罪的认定”，载《法学天地》1996年第6期。
[6]参见贺卫等：“单位走私犯罪法律适用若干问题探讨”，载《政治与法律》2009年第4期。
[7]参见李翔：《单位犯罪司法实证研究》，上海人民出版社2016年版，第37页。
[8]参见黎宏：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年版，第247页。
[9]参见杨国章：“单位犯罪刑事责任及实务问题研究”，华东政法大学2011年博士学位论文。
[10]参见最高人民法院编：《刑事审判参考》1999年第1辑（总第1辑）。
[11]参见黎宏：“单位犯罪的若干问题新探”，载《法商研究》2003年第4期。
[12]参见黎宏：“论单位犯罪的主观要件”，载《法商研究》2001年第4期。
[13]参见黎宏：“单位犯罪中单位意思的界定”，载《法学》2013年第12期。
[14]参见最高人民法院编：《人民法院案例选·刑事卷》（1992～1996年合订本），人民法院出版社1997年出版，第134页。
[15]参见蒋熙辉：《单位犯罪刑事责任探究与认定》，人民法院出版社2005年版，第245页。
[16]参见陈兴良：《判例刑法学》（上），中国人民大学出版社2009年版，第474页。
[17]参见石磊：“单位犯罪意志研究”，载《法商研究》2009年第2期。
[18]参见最高人民法院编：《刑事审判参考》2005年第2辑（总第43辑）。
[19]两高一署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第18条第1款规定：“具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。”
[20]广东省高级人民法院（2014）粤高法刑二终字第92号《刑事裁定书》。
[21]参见路红青：“论走私普通货物、物品罪”，武汉大学2010年博士学位论文。
[22]广东省高级人民法院（2014）粤高法刑二终字第129号《刑事裁定书》。
[23]参见刘延和：《刑法解释与适用研究》，法律出版社2016年版，第214页。
[24]类似见解参见王良顺：《单位犯罪论》，中国人民大学出版社2008年版，第145页。
[25]参见赵永林：“走私犯罪研究”，西南政法大学2012年博士学位论文。
[26]最高人民法院刑事审判第二庭编著：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第381～383页。
[27]最高人民法院刑事审判第二庭编著：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第389页。
[28]参见贺卫等：“单位走私犯罪法律适用若干问题探讨”，载《政治与法律》2009年第4期。
[29]参见黎宏：“单位犯罪的若干问题新探”，载《法商研究》2003年第4期。
[30]转引自黎宏：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年版，第110页。
[31]参见石磊：“单位犯罪意志研究”，载《法商研究》2009年第2期。
[32]参见谢治东：《单位犯罪中的个人刑事责任研究》，法律出版社2014年版，第102页。
[33]参见贺卫等：“单位走私犯罪法律适用若干问题探讨”，载《政治与法律》2009年第4期。
[34]参见左卫民等：“析法人犯罪之构成”，载《人民检察》1996年第5期。
[35]福建省厦门市中级人民法院（2014）厦刑初字第40号《刑事判决书》。
[36]参见谢治东：“法人犯罪立法的国际经验及其中国的借鉴”，载《法治研究》2013年第8期。
[37]类似见解，参见最高人民法院刑事审判第二庭编著：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第389页。
[38]参见路红青：“论走私普通货物、物品罪”，武汉大学2010年博士学位论文。
[39]两高一署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第20条：“单位和个人（不包括单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员）共同走私的，单位和个人均应对共同走私所偷逃应缴税额负责。对单位和个人共同走私偷逃应缴税额为5万元以上不满25万元的，应当根据其在案件中所起的作用，区分不同情况做出处理。单位起主要作用的，对单位和个人均不追究刑事责任，由海关予以行政处理；个人起主要作用的，对个人依照刑法有关规定追究刑事责任，对单位由海关予以行政处理。无法认定单位或个人起主要作用的，对个人和单位分别按个人犯罪和单位犯罪的标准处理。单位和个人共同走私偷逃应缴税额超过25万元且能区分主、从犯的，应当按照刑法关于主、从犯的有关规定，对从犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
[40]注意：该案件发生于2005年，此观点是建立在旧司法解释基础上的。根据《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，个人走私起刑点已变更为10万元、单位走私起刑点已变更为20万元。
[41]参见最高人民法院刑事审判第二庭编著：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第425页。
[42]参见邢冰：《单位走私犯罪若干问题研究》，中国人民大学2005年硕士学位论文。
[43]参见路红青：“论走私普通货物、物品罪”，武汉大学2010年博士学位论文。
[44]当然，这一问题如果放在二阶层或三阶层的犯罪构成体系中探讨，在逻辑方面无疑会更为严密。
[45]类似见解参见胡平：“试论走私犯罪的若干问题”，武汉大学2004年硕士学位论文。
[46]参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第94页。
[47]广东省高级人民法院（2015）粤高法刑二终字第193号《刑事判决书》。
[48]参见张健鹏：“试论走私犯罪中单位主体资格的确认”，沈阳师范大学2011年硕士学位论文。
[49]参见最高人民法院刑事审判第二庭编著：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第386页。
[50]参见黄益群等：“审理单位走私案件若干疑难问题探讨”，载《法律适用》2001年第12期。
[51]参见徐秋跃等：“走私罪认定与处理中若干疑难问题研究”，载《刑事司法指南》2001年第1辑（总第5辑）。
[52]参见朱永林：“走私普通货物、物品罪若干问题探究”，华东政法大学2006年硕士学位论文。
[53]江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05刑初15号《刑事判决书》。
[54]广东省珠海市中级人民法院（2015）珠中法刑二初字第47号《刑事判决书》。
[55]江苏省南通市中级人民法院（2014）通中刑二初字第00011号《刑事判决书》。
[56]福建省高级人民法院（2010）闽刑终字第22号《刑事裁定书》。
[57]参见段启俊：《疑罪研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第50页及第99页。
[58]江苏省南通市中级人民法院（2014）通中刑二初字第00011号《刑事判决书》。
[59]参见贾宇：“主从犯认定中的若干问题”，载《刑事司法指南》2016年第1辑（总第65辑）。
[60]参见刘斯凡：《共犯界限论》，中国人民公安大学出版社2011年版，第168～173页。吴光侠：《主犯论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第188～212页。
[61]我们认为，次要实行犯具有三个特点：一是犯意形成中的被动性；二是行为的被支配性；三是行为造成的危害结果的较小性。
[62]参见董邦俊：“刑法中的主犯研究”，载《现代法学》2003年第5期。
[63]参见项谷等：“共同犯罪中主从犯的认定问题”，载《犯罪研究》2009年第2期。
[64]参见吴铭泽：“走私犯罪案件中主从犯如何认定”，载《中国审判新闻月刊》2011年5月（第63期）。
[65]参见吕友臣主编：《海关法律热点问题研究》，海天出版社2016年版，第87页。
[66]参见最高人民法院编：《刑事审判参考》2013年第4辑（总第93辑）。
[67]郑允展等：“司法平衡到规范重塑——走私普通货物、物品罪税额量刑标准设置方法研究”，载最高人民法院编：《建设公平正义社会与刑事法律适用问题研究——全国法院第24届学术讨论会获奖论文集（下）》，最高人民法院2012年自版。
[68]如前所述，我们认为，“直接责任人员主从犯”的提法是不科学的，应该称之为“依附性受罚对象主次关系”才妥当，但由于判决书是这样称呼的，在研究其他问题时为了便于探讨，故暂未修正这一说法，但并不代表我们赞同之，下同。
[69]福建省高级人民法院（2010）闽刑终字第22号《刑事裁定书》。
[70]参见最高人民法院编：《刑事审判参考》2013年第4辑（总第93辑）。
[71]参见最高人民法院刑事审判第二庭编著：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第431页。
[72]其依据为2000年最高法《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》，该批复规定：“在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。”随后，2001年最高法《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》也持类似观点。但笔者倾向于认为原则上应区分主从犯或均认定为主犯，只有在有关事实存疑时方可例外。
[73]黄祥青：“单位共同犯罪司法认定与处罚若干问题探讨”，载《人民司法》2003年第12期。