书城法律2018国家法律职业资格考试辅导用书·司法考试真题阶梯式三轮疯狂集训(2002-2017):刑法
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第4章 2014年

初阶

1.关于公平正义理念与罪刑相适应原则的关系,下列哪一选项是错误的?(2014/2/1)

A.公平正义是人类社会的共同理想,罪刑相适应原则与公平正义相吻合

B.公平正义与罪刑相适应原则都要求在法律实施中坚持以事实为根据、以法律为准绳

C.根据案件特殊情况,为做到罪刑相适应,促进公平正义,可由最高法院授权下级法院,在法定刑以下判处刑罚

D.公平正义的实现需要正确处理法理与情理的关系,罪刑相适应原则要求做到罪刑均衡与刑罚个别化,二者并不矛盾

【详解】罪刑相适应原则是刑法基本原则之一。其具体要求是,刑罚既要与犯罪性质相适应,又要与犯罪情节相适应,还要与犯罪人的人身危险性相适应。罪刑相适应原则是公平正义理念在刑法领域的具体体现,公平正义需要兼顾法理与情理,罪刑相适应原则同样需要兼顾罪刑均衡与刑罚个别化,二者相互吻合、并不矛盾。故ABD正确。《刑法》第63条第2款规定,犯罪分子虽然不具有《刑法》规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。由此可见,如果没有减轻处罚情节,也可报经最高人民法院核准,在法定刑以下判处刑罚。但报最高人民法院核准并不等于由最高人民法院授权下级人民法院。故C错误。本题应选C。答案:C

2.甲怀疑医院救治不力致其母死亡,遂在医院设灵堂、烧纸钱,向医院讨说法。结合社会主义法治理念和刑法规定,下列哪一看法是错误的?(2014/2/2)

A.执法为民与服务大局的理念要求严厉打击涉医违法犯罪,对社会影响恶劣的涉医犯罪行为,要依法从严惩处

B.甲属于起哄闹事,只有造成医院的秩序严重混乱的,才构成寻衅滋事罪

C.如甲母的死亡确系医院救治不力所致,则不能轻易将甲的行为认定为寻衅滋事罪

D.如以寻衅滋事罪判处甲有期徒刑3年、缓刑3年,为有效维护医疗秩序,法院可同时发布禁止令,禁止甲1年内出入医疗机构

【详解】按照执法为民与服务大局的理念,对于社会影响恶劣的涉医违法犯罪行为,确应依法从严惩处。A正确。根据《刑法》第293条第1款规定,在公共场所起哄闹事的,需要“造成公共场所秩序严重混乱”才构成寻衅滋事罪。B正确。如甲母的死亡确系医院救治不力所致,则甲的行为属于事出有因,确实不宜轻易认定为寻衅滋事罪。C正确。根据《刑法》第72条第2款和《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》第4条规定,医疗场所并不属于禁止进入的几类区域、场所,且从题干分析并无必要禁止甲出入医疗机构。故D错误。应选D。答案:D

3.关于刑法用语的解释,下列哪一选项是正确的?(2014/2/3)

A.按照体系解释,刑法分则中的“买卖”一词,均指购买并卖出;单纯的购买或者出售,不属于“买卖”

B.按照同类解释规则,对于刑法分则条文在列举具体要素后使用的“等”、“其他”用语,应按照所列举的内容、性质进行同类解释

C.将明知是捏造的损害他人名誉的事实,在信息网络上散布的行为,认定为“捏造事实诽谤他人”,属于当然解释

D.将盗窃骨灰的行为认定为盗窃“尸体”,属于扩大解释

【详解】《刑法》分则中的“买卖”一词,既包括购买并卖出,也包括为出售而购买。A选项将“买卖”解释为“购买并卖出”,错误地将“为卖而买”的行为排除在外,并不符合《刑法》本意。A错误。将明知是捏造的损害他人名誉的事实,在信息网络上散布的行为,认定为“捏造事实诽谤他人”,属于扩大解释而非当然解释。C错误。将盗窃骨灰解释为盗窃尸体,属于罪刑法定原则所禁止的类推解释。D错误。同类解释规则,也叫只含同类规则,即当刑法语词含义不清时,对附随于确定性语词之后的总括性语词的含义,应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定。因此,对于《刑法》分则中的兜底性条文,即在列举具体要素后使用的“等”、“其他”用语,应按照所列举的内容、性质进行同类解释。B正确。应选B。答案:B

4.关于构成要件要素,下列哪一选项是错误的?(2014/2/4)

A.传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”是规范的构成要件要素、客观的构成要件要素

B.签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”是记述的构成要件要素、积极的构成要件要素

C.“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪中的客观的构成要件要素、不成文的构成要件要素

D.“国家工作人员”是受贿罪的主体要素、规范的构成要件要素、主观的构成要件要素

【详解】根据规范的构成要件要素、主观的构成要件要素等的定义,传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”属于规范的构成要件要素、客观的构成要件要素;签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”属于记述的构成要件要素、积极的构成要件要素;“被害人基于认识错误处分财产”并未规定在诈骗罪的条文中,但却属于构成诈骗罪必须具备的构成要件要素,因此属于不成文的构成要件要素,同时也是客观的构成要件要素;“国家工作人员”是客观的构成要件要素、规范的构成要件要素。故ABC正确,D错误。应选D。答案:D

5.关于不作为犯罪的判断,下列哪一选项是错误的?(2014/2/5)

A.小偷翻墙入院行窃,被护院的藏獒围攻。主人甲认为小偷活该,任凭藏獒撕咬,小偷被咬死。甲成立不作为犯罪

B.乙杀丙,见丙痛苦不堪,心生悔意,欲将丙送医。路人甲劝阻乙救助丙,乙遂离开,丙死亡。甲成立不作为犯罪的教唆犯

C.甲看见儿子乙(8周岁)正掐住丙(3周岁)的脖子,因忙于炒菜,便未理会。等炒完菜,甲发现丙已窒息死亡。甲不成立不作为犯罪

D.甲见有人掉入偏僻之地的深井,找来绳子救人,将绳子的一头扔至井底后,发现井下的是仇人乙,便放弃拉绳子,乙因无人救助死亡。甲不成立不作为犯罪

【详解】A选项中,甲是藏獒的主人,在法律上有管理藏獒的义务。在藏獒咬人的情况下未制止,已构成不作为的故意杀人罪。A正确。B选项中,乙实施杀人行为在先,实施救助行为在后,因未坚持救助最终致使丙死亡。乙实施的犯罪行为并不属于“先行行为”,不能产生作为义务,因此乙构成作为犯罪而非不作为犯罪。但从甲的行为看,其劝阻乙救助丙的行为使乙放弃了对丙的救助,并导致丙死亡,乙是否有《刑法》上的作为义务并不影响其行为的性质和社会危害性,其行为已构成不作为犯罪的教唆犯。B正确。C选项中,甲已构成不作为犯罪。C错误。D选项中,甲放弃救助的行为不构成犯罪。D正确。故选C。答案:C

6.关于因果关系的判断,下列哪一选项是正确的?(2014/2/6)

A.甲伤害乙后,警察赶到。在警察将乙送医途中,车辆出现故障,致乙长时间得不到救助而亡。甲的行为与乙的死亡具有因果关系

B.甲违规将行人丙撞成轻伤,丙昏倒在路中央,甲驾车逃窜。1分钟后,超速驾驶的乙发现丙时已来不及刹车,将丙轧死。甲的行为与丙的死亡没有因果关系

C.甲以杀人故意向乙开枪,但由于不可预见的原因导致丙中弹身亡。甲的行为与丙的死亡没有因果关系

D.甲向乙的茶水投毒,重病的乙喝了茶水后感觉更加难受,自杀身亡。甲的行为与乙的死亡没有因果关系

【详解】A选项中,警察将乙送医途中,因车辆故障致使乙长时间得不到救助,最终造成死亡结果,这一异常因素的介入已导致甲的伤害行为与乙死亡之间因果关系的中断,甲的行为与乙的死亡之间没有因果关系。A错误。B选项中,乙的行为不属于异常因素,不能中断甲行为与丙死亡之间的因果关系。B错误。C选项中甲的行为与丙的死亡之间存在因果关系。C错误。D选项中,乙的自杀行为属于异常因素,中断了甲投毒行为与乙死亡结果之间的因果关系。故D正确。应选D。答案:D

7.关于事实认识错误,下列哪一选项是正确的?(2014/2/7)

A.甲本欲电话诈骗乙,但拨错了号码,对接听电话的丙实施了诈骗,骗取丙大量财物。甲的行为属于对象错误,成立诈骗既遂

B.甲本欲枪杀乙,但由于未能瞄准,将乙身旁的丙杀死。无论根据什么学说,甲的行为都成立故意杀人既遂

C.事前的故意属于抽象的事实认识错误,按照法定符合说,应按犯罪既遂处理

D.甲将吴某的照片交给乙,让乙杀吴,但乙误将王某当成吴某予以杀害。乙是对象错误,按照教唆犯从属于实行犯的原理,甲也是对象错误

【详解】A选项因拨错号码导致将接听电话的丙错误认为计划中的诈骗对象乙,属于对象错误,成立诈骗既遂。A正确。B选项中,甲属于打击错误。根据具体符合说,构成故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪的想象竞合犯,从一重罪论处。而根据法定符合说,则构成故意杀人罪既遂。故B错误。事前的故意属于因果关系错误,属于具体的事实认识错误而非抽象的事实认识错误。按照法定符合说,第一行为与死亡结果之间的因果关系并未中断,而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致,应按照犯罪既遂论处。C错误。D选项中,乙主观上发生了认识错误,属于典型的对象错误。但对于甲来说,其认识上并未发生错误,按照共犯理论可将乙行为理解为甲行为的延伸,甲属于打击错误而非对象错误。D错误。应选A。答案:A

8.甲架好枪支准备杀乙,见已患绝症的乙踉跄走来,顿觉可怜,认为已无杀害必要。甲收起枪支,但不小心触动扳机,乙中弹死亡。关于甲的行为定性,下列哪一选项是正确的?(2014/2/9)

A.仅构成故意杀人罪(既遂)

B.仅构成过失致人死亡罪

C.构成故意杀人罪(中止)、过失致人死亡罪

D.构成故意杀人罪(未遂)、过失致人死亡罪

【详解】本案中,甲在主观上已经放弃了杀害乙,客观上也实施了收起枪支的行为,其行为已经构成故意杀人罪(中止)。但其不小心触动枪支,主观上有疏忽大意的过失,客观上造成了乙死亡的结果,其行为另行构成过失致人死亡罪。C正确,ABD均错误。应选C。答案:C

9.关于共同犯罪的论述,下列哪一选项是正确的?(2014/2/10)

A.无责任能力者与有责任能力者共同实施危害行为的,有责任能力者均为间接正犯

B.持不同犯罪故意的人共同实施危害行为的,不可能成立共同犯罪

C.在片面的对向犯中,双方都成立共同犯罪

D.共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,但不能据此否认片面的共犯

【详解】达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人支配没有达到刑事责任年龄、不具备刑事责任能力的人实施犯罪行为的,如果被利用者在事实上具有一定的辨认控制能力,利用者并没有支配被利用者时,二者能够成立共同犯罪。故A错误。根据部分犯罪共同说,B中情况就实施的性质相同的部分或重合部分成立共同犯罪。故B错误。对向犯是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。其中片面的对向犯是指只处罚一方的行为。因此一般情况下不可运用共同犯罪理论将另一方认定为共犯进行处罚。故C错误。目前刑法理论通说承认片面的帮助犯。因此D正确。应选D。答案:D

10.甲因在学校饭堂投毒被判处8年有期徒刑。服刑期间,甲认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现。关于甲的假释,下列哪一说法是正确的?(2014/2/11)

A.可否假释,由检察机关决定

B.可否假释,由执行机关决定

C.服刑4年以上才可假释

D.不得假释

【详解】甲的行为构成投放危险物质罪,但并未因此被判处10年以上有期徒刑,因此不属于禁止假释的范围。由于其被判8年有期徒刑,按照《刑法》第81条规定须执行二分之一刑期即4年以上才能假释。按照法律规定犯罪分子能否假释应由人民法院裁定。故C正确,ABD错误。应选C。答案:C

11.甲(民营企业销售经理)因合同诈骗罪被捕。在侦查期间,甲主动供述曾向国家工作人员乙行贿9万元,司法机关遂对乙进行追诉。后查明,甲的行为属于单位行贿,行贿数额尚未达到单位行贿罪的定罪标准。甲的主动供述构成下列哪一量刑情节?(2014/2/12)

A.坦白

B.立功

C.自首

D.准自首

【详解】题干中甲供述的行为因行贿数额未达法定标准不构成犯罪,因此甲不构成自首、准自首或坦白。故ACD错误。甲陈述的向乙行贿的事实同时也是乙受贿的事实,虽然甲所在单位的行贿行为不构成犯罪,但乙的受贿行为已达到数额标准,构成受贿罪。甲揭发乙受贿的行为构成立功。故B正确。应选B。答案:B

12.乙(15周岁)在乡村公路驾驶机动车时过失将吴某撞成重伤。乙正要下车救人,坐在车上的甲(乙父)说:“别下车!前面来了许多村民,下车会有麻烦。”乙便驾车逃走,吴某因流血过多而亡。关于本案,下列哪一选项是正确的?(2014/2/13)

A.因乙不成立交通肇事罪,甲也不成立交通肇事罪

B.对甲应按交通肇事罪的间接正犯论处

C.根据司法实践,对甲应以交通肇事罪论处

D.根据刑法规定,甲、乙均不成立犯罪

【详解】根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定,甲构成交通肇事罪的共犯。故C正确,ABD错误。应选C。答案:C

13.关于破坏社会主义市场经济秩序罪的认定,下列哪一选项是错误的?(2014/2/14)

A.采用运输方式将大量假币运到国外的,应以走私假币罪定罪量刑

B.以暴力、胁迫手段强迫他人借贷,情节严重的,触犯强迫交易罪

C.未经批准,擅自发行、销售彩票的,应以非法经营罪定罪处罚

D.为项目筹集资金,向亲戚宣称有高息理财产品,以委托理财方式吸收10名亲戚300万元资金的,构成非法吸收公众存款罪

【详解】走私假币罪是指走私伪造的货币的行为,将大量假币运到国外即可构成本罪,至于采取运输方式或是其他方式不影响本罪构成。A正确。根据《关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》的规定,B正确。根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定,C正确。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款的规定,未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。因此,D错误。答案:D

14.关于故意杀人罪、故意伤害罪的判断,下列哪一选项是正确的?(2014/2/15)

A.甲的父亲乙身患绝症,痛苦不堪。甲根据乙的请求,给乙注射过量镇定剂致乙死亡。乙的同意是真实的,对甲的行为不应以故意杀人罪论处

B.甲因口角,捅乙数刀,乙死亡。如甲不顾乙的死伤,则应按实际造成的死亡结果认定甲构成故意杀人罪,因为死亡与伤害结果都在甲的犯意之内

C.甲谎称乙的女儿丙需要移植肾脏,让乙捐肾给丙。乙同意,但甲将乙的肾脏摘出后移植给丁。因乙同意捐献肾脏,甲的行为不成立故意伤害罪

D.甲征得乙(17周岁)的同意,将乙的左肾摘出,移植给乙崇拜的歌星。乙的同意有效,甲的行为不成立故意伤害罪

【详解】A选项中,由于人对自己的生命权没有处分权限,因此乙的承诺无效,甲的行为仍然构成故意杀人罪。A错误。B选项中,很难界定甲的犯罪故意是杀人故意还是伤害故意,可以认定为一种涵盖故意杀人和故意伤害的概括的故意,应当按照实际造成的结果认定甲所触犯的罪名。B正确。C选项中,乙因为受骗而作出放弃法益的承诺,并非出于真实意志,其承诺无效。甲的行为构成故意伤害罪。C错误。D选项中,乙是未成年人,对所承诺事项的意义和范围缺乏足够的理解能力,其承诺无效。D错误。应选B。答案:B

15.公司保安甲在休假期内,以“第二天晚上要去医院看望病人”为由,欺骗保安乙,成功和乙换岗。当晚,甲将其看管的公司仓库内价值5万元的财物运走变卖。甲的行为构成下列哪一犯罪?(2014/2/17)

A.盗窃罪

B.诈骗罪

C.职务侵占罪

D.侵占罪

【详解】本案中,甲首先通过欺骗乙与乙换了岗,之后利用看管公司仓库的便利条件监守自盗,将公司价值5万元的财物运走变卖。尽管有欺骗因素,但甲之所以能够成功窃得财物,主要是依靠其作为公司保安的职务便利。如果其没有公司保安的身份,乙也不可能答应与其换岗。且甲欺骗乙的行为并未为其直接带来财物。因此,甲的行为构成职务侵占罪,而并不构成诈骗罪、盗窃罪或者侵占罪。C正确。ABD错误。应选C。答案:C

16.乙(16周岁)进城打工,用人单位要求乙提供银行卡号以便发放工资。乙忘带身份证,借用老乡甲的身份证以甲的名义办理了银行卡。乙将银行卡号提供给用人单位后,请甲保管银行卡。数月后,甲持该卡到银行柜台办理密码挂失,取出1万余元现金,拒不退还。甲的行为构成下列哪一犯罪?(2014/2/18)

A.信用卡诈骗罪

B.诈骗罪

C.盗窃罪(间接正犯)

D.侵占罪

【详解】根据《刑法》第196条第1款的规定,甲的行为不构成信用卡诈骗罪。A错误。甲在挂失和取款过程中,并未欺骗银行工作人员,其办理程序完全合法合规,故其行为也不构成诈骗罪。B错误。乙将银行卡交给甲保管,甲利用这一便利条件将卡内钱款据为己有,甲实施的行为属于侵占而非盗窃。故C错误,D正确。应选D。答案:D

17.首要分子甲通过手机指令所有参与者“和对方打斗时,下手重一点”。在聚众斗殴过程中,被害人被谁的行为重伤致死这一关键事实已无法查明。关于本案的分析,下列哪一选项是正确的?(2014/2/20)

A.对甲应以故意杀人罪定罪量刑

B.甲是教唆犯,未参与打斗,应认定为从犯

C.所有在现场斗殴者都构成故意杀人罪

D.对积极参加者按故意杀人罪定罪,对其他参加者按聚众斗殴罪定罪

【详解】根据《刑法》第292条第2款的规定,对甲应当以故意杀人罪定罪量刑。至于其他参与者,由于不能查明被害人被谁的行为重伤致死,根据存疑有利于犯罪嫌疑人、被告人的原则,对于所有参与者都不能以故意杀人罪定罪。故A正确,CD错误。甲虽然不是实行犯,未参与打斗,但其作为首要分子,对聚众斗殴行为的实施起决定作用,属于共同犯罪中的主犯而非从犯。B错误。应选A。答案:A

18.交警甲和无业人员乙勾结,让乙告知超载司机“只交罚款一半的钱,即可优先通行”;司机交钱后,乙将交钱司机的车号报给甲,由在高速路口执勤的甲放行。二人利用此法共得32万元,乙留下10万元,余款归甲。关于本案的分析,下列哪一选项是错误的?(2014/2/21)

A.甲、乙构成受贿罪共犯

B.甲、乙构成贪污罪共犯

C.甲、乙构成滥用职权罪共犯

D.乙的受贿数额是32万元

【详解】本案中,甲和乙向超载司机索取钱财,并为其谋取不正当利益,已经构成受贿罪的共同犯罪。这些钱财并不属于交警队所有,也不属于国家所有,甲和乙占有这些钱财的行为并不构成贪污罪。A正确,B错误。同时二人构成滥用职权罪的共犯。C正确。按照共同犯罪“部分行为共同责任”的理论,乙的受贿金额是32万元而非10万元。D正确。应选B。答案:B

19.严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害,甲明知乙是严重精神病患者,仍使用暴力制止了乙的侵害行为,虽然造成乙重伤,但保护了多名儿童的生命。

观点:

①正当防卫针对的“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提

②正当防卫针对的“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提

③正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提

④正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提

结论:

A.甲成立正当防卫

b.甲不成立正当防卫

就上述案情,观点与结论对应错误的是下列哪些选项?(2014/2/52)

A.观点①②与a结论对应;观点③④与b结论对应

B.观点①③与a结论对应;观点②④与b结论对应

C.观点②③与a结论对应;观点①④与b结论对应

D.观点①④与a结论对应;观点②③与b结论对应

【详解】如果认为“不法侵害”需要以侵害者具有责任能力为前提,则“严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害”的行为不属于作为正当防卫起因的“不法侵害”,甲的行为不成立正当防卫。反之,如果认为“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提,则甲的行为可能成立正当防卫。如果认为“不法侵害”需要以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提,甲明知乙是严重精神病患者,不具备责任能力,仍使用暴力制止了乙的侵害行为,甲的行为不能成立正当防卫。如果认为“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提,则甲的行为可能成立正当防卫。因此,①和③的结论均为甲成立正当防卫,②和④的结论均为甲不成立正当防卫。B对应正确,ACD对应错误。应选ACD。答案:ACD

20.关于危害公共安全罪的论述,下列哪些选项是正确的?(2014/2/57)

A.甲持有大量毒害性物质,乙持有大量放射性物质,甲用部分毒害性物质与乙交换了部分放射性物质。甲、乙的行为属于非法买卖危险物质

B.吸毒者甲用毒害性物质与贩毒者乙交换毒品。甲、乙的行为属于非法买卖危险物质,乙的行为另触犯贩卖毒品罪

C.依法配备公务用枪的甲,将枪赠与他人。甲的行为构成非法出借枪支罪

D.甲父去世前告诉甲“咱家院墙内埋着5支枪”,甲说“知道了”,但此后甲什么也没做。甲的行为构成非法持有枪支罪

【详解】根据《刑法》第125条的规定,A正确。B选项中,用毒害性物质交换毒品的行为同样构成买卖,其中甲将毒害性物质贩卖给乙,二人均构成非法买卖危险物质罪;乙将毒品卖给吸毒者甲,乙构成贩卖毒品罪,甲不构成此罪。B正确。根据《最高人民检察院关于将公务用枪用作借债质押的行为如何适用法律问题的批复》的规定,C中甲的行为构成非法出借枪支罪。C正确。D选项中,甲知道家里埋着枪,说明其事实上已经支配了这些枪支,其是否使用枪支并不影响非法持有枪支罪的认定。D正确。应选ABCD。答案:ABCD

进阶

1.甲深夜盗窃5万元财物,在离现场1公里的偏僻路段遇到乙。乙见甲形迹可疑,紧拽住甲,要甲给5000元才能走,否则就报警。甲见无法脱身,顺手一拳打中乙左眼,致其眼部受到轻伤,甲乘机离去。关于甲伤害乙的行为定性,下列哪一选项是正确的?(2014/2/8)

A.构成转化型抢劫罪

B.构成故意伤害罪

C.属于正当防卫,不构成犯罪

D.系过失致人轻伤,不构成犯罪

【详解】根据《刑法》第269条的规定,甲不构成转化型抢劫罪。乙在深夜、偏僻路段向甲索要财物,已构成《刑法》上的“不法侵害”,甲的伤害行为也未超出必要限度、未造成不必要的伤害,属于正当防卫,不构成犯罪。故C正确,ABD错误。应选C。答案:C

2.甲男(15周岁)与乙女(16周岁)因缺钱,共同绑架富商之子丙,成功索得50万元赎金。甲担心丙将来可能认出他们,提议杀丙,乙同意。乙给甲一根绳子,甲用绳子勒死丙。关于本案的分析,下列哪一选项是错误的?(2014/2/16)

A.甲、乙均触犯故意杀人罪,因而对故意杀人罪成立共同犯罪

B.甲、乙均触犯故意杀人罪,对甲以故意杀人罪论处,但对乙应以绑架罪论处

C.丙系死于甲之手,乙未杀害丙,故对乙虽以绑架罪定罪,但对乙不能适用“杀害被绑架人”的规定

D.对甲以故意杀人罪论处,对乙以绑架罪论处,与二人成立故意杀人罪的共同犯罪并不矛盾

【详解】甲和乙基于共同的犯罪故意相互配合,共同实施了绑架并杀害丙的犯罪行为,构成共同犯罪。其中乙已满16周岁,其绑架并杀害丙的行为应以绑架罪论处。甲已满14周岁未满16周岁,其绑架并杀害丙的行为不能以绑架罪论处,而只能认定为故意杀人罪。甲和乙在故意杀人罪的范围内成立共同犯罪。乙虽未直接实施杀害丙的行为,但根据共同犯罪的理论,部分行为全部责任,乙应当对共犯甲的共同犯罪行为负责,应当对其适用“杀害被绑架人”的规定。故C错误,ABD均正确。应选C。答案:C

3.乙购物后,将购物小票随手扔在超市门口。甲捡到小票,立即拦住乙说:“你怎么把我购买的东西拿走?”乙莫名其妙,甲便向乙出示小票,两人发生争执。适逢交警丙路过,乙请丙判断是非,丙让乙将商品还给甲,有口难辩的乙只好照办。关于本案的分析(不考虑数额),下列哪一选项是错误的?(2014/2/19)

A.如认为交警丙没有处分权限,则甲的行为不成立诈骗罪

B.如认为盗窃必须表现为秘密窃取,则甲的行为不成立盗窃罪

C.如认为抢夺必须表现为乘人不备公然夺取,则甲的行为不成立抢夺罪

D.甲虽未实施恐吓行为,但如乙心生恐惧而交出商品的,甲的行为构成敲诈勒索罪

【详解】本案中,乙之所以将商品交给甲,是因为交警丙要求他这样做。尽管乙未被骗,但交警丙由于被骗陷入了错误认识,并基于这一错误认识要求乙处分财产。如果交警丙并无处分乙财物的权限,则难以认定甲的行为成立诈骗罪。A正确。甲并未实施秘密窃取商品或乘人不备公然夺取商品的行为,如果认为盗窃只能表现为秘密窃取,抢夺只能表现为乘人不备公然夺取,自然不能认定甲成立盗窃罪或者抢夺罪。BC正确。敲诈勒索罪的成立要求行为人实施威胁。从题干中看,如乙因心生恐惧交出商品,但甲并未实施恐吓行为,应当遵循主客观相统一的原则,不以敲诈勒索罪认定甲的行为。D错误。应选D。答案:D

4.下列哪些选项不违反罪刑法定原则?(2014/2/51)

A.将明知是痴呆女而与之发生性关系导致被害人怀孕的情形,认定为强奸“造成其他严重后果”

B.将卡拉OK厅未经著作权人许可大量播放其音像制品的行为,认定为侵犯著作权罪中的“发行”

C.将重度醉酒后在高速公路超速驾驶机动车的行为,认定为以危险方法危害公共安全罪

D.《刑法》规定了盗窃武装部队印章罪,未规定毁灭武装部队印章罪。为弥补处罚漏洞,将毁灭武装部队印章的行为认定为毁灭“国家机关”印章

【详解】根据罪刑法定原则的相关理论和《刑法》的相关规定,ACD项并不违反罪刑法定原则。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条的规定,未经著作权人许可在卡拉OK厅大量播放其音像制品的行为并不能包含在“发行”之内。B违背了罪刑法定原则。答案:ACD

5.下列哪些选项中的甲属于犯罪未遂?(2014/2/54)

A.甲让行贿人乙以乙的名义办理银行卡,存入50万元,乙将银行卡及密码交给甲。甲用该卡时,忘记密码,不好意思再问乙。后乙得知甲被免职,将该卡挂失取回50万元

B.甲、乙共谋傍晚杀丙,甲向乙讲解了杀害丙的具体方法。傍晚乙如约到达现场,但甲却未去。乙按照甲的方法杀死丙

C.乙欲盗窃汽车,让甲将用于盗窃汽车的钥匙放在乙的信箱。甲同意,但错将钥匙放入丙的信箱,后乙用其他方法将车盗走

D.甲、乙共同杀害丙,以为丙已死,甲随即离开现场。一个小时后,乙在清理现场时发现丙未死,持刀杀死丙

【详解】根据犯罪未遂理论和《刑法》的相关规定,AB不属于犯罪未遂。C选项中,甲虽然与乙有共同的犯罪故意,但其行为对最终乙盗窃汽车的结果客观上没有原因力。C属于犯罪未遂。D选项中,甲与乙共同杀害丙,甲误以为丙死亡而离开现场,甲乙的共同犯罪行为已经结束,构成犯罪未遂。之后乙发现丙未死又持刀杀害丙的行为超出了共同犯罪故意,不影响甲的行为已经构成犯罪未遂。D属于犯罪未遂。应选CD。答案:CD

6.关于刑罚的具体运用,下列哪些选项是错误的?(2014/2/55)

A.甲1998年因间谍罪被判处有期徒刑4年。2010年,甲因参加恐怖组织罪被判处有期徒刑8年。甲构成累犯

B.乙因倒卖文物罪被判处有期徒刑1年,罚金5000元;因假冒专利罪被判处有期徒刑2年,罚金5000元。对乙数罪并罚,决定执行有期徒刑2年6个月,罚金1万元。此时,即使乙符合缓刑的其他条件,也不可对乙适用缓刑

C.丙因无钱在网吧玩游戏而抢劫,被判处有期徒刑1年缓刑1年,并处罚金2000元,同时禁止丙在12个月内进入网吧。若在考验期限内,丙仍常进网吧,情节严重,则应对丙撤销缓刑

D.丁系特殊领域专家,因贪污罪被判处有期徒刑8年。丁遵守监规,接受教育改造,有悔改表现,无再犯危险。1年后,因国家科研需要,经最高法院核准,可假释丁

【详解】根据《刑法》第65条、66条规定,虽然甲所犯前罪间谍罪属于危害国家安全罪,但所犯后罪参加恐怖组织罪属于危害公共安全罪,故不能成立特别累犯。此外,甲在8年以后又犯罪,也不构成一般累犯。A错误。B选项中,乙虽然犯数罪,但法律并不禁止对数罪并罚的犯罪人适用缓刑。B错误。根据《刑法》第77条的规定,C选项中对丙撤销缓刑是正确的。根据《刑法》第81条的规定,D正确。应选AB。答案:AB

7.1999年11月,甲(17周岁)因邻里纠纷,将邻居杀害后逃往外地。2004年7月,甲诈骗他人5000元现金。2014年8月,甲因扒窃3000元现金,被公安机关抓获。在讯问阶段,甲主动供述了杀人、诈骗罪行。关于本案的分析,下列哪些选项是错误的?(2014/2/56)

A.前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算,甲所犯三罪均在追诉期限内

B.对甲所犯的故意杀人罪、诈骗罪与盗窃罪应分别定罪量刑后,实行数罪并罚

C.甲如实供述了公安机关尚未掌握的罪行,成立自首,故对盗窃罪可从轻或者减轻处罚

D.甲审判时已满18周岁,虽可适用死刑,但鉴于其有自首表现,不应判处死刑

【详解】从本案情况看,甲犯罪时系未成年人,且因邻里纠纷杀人,属于情节较轻的故意杀人,应判处10年以下有期徒刑。根据《刑法》第87条的规定,法定最高刑为10年的,经过15年,不再追诉。本案中,自2004年7月甲犯诈骗罪起其所犯故意杀人罪的追诉时效重新计算。而甲所犯诈骗罪的法定最高刑为3年,经过5年即不再追诉。至2014年8月时,又经过了11年,甲所犯故意杀人罪的时效未过,而所犯诈骗罪的时效已超过。因此对甲应以盗窃罪和故意杀人罪数罪并罚。AB错误。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定,本案中只对甲所犯故意杀人罪和诈骗罪成立自首,对于盗窃罪部分不可从轻或减轻处罚。C错误。对未成年人不适用死刑,这里指的是犯罪时而非审判时未满18周岁,因此D的说法是错误的。应选ABCD。答案:ABCD

8.关于生产、销售伪劣商品罪,下列哪些判决是正确的?(2014/2/58)

A.甲销售的假药无批准文号,但颇有疗效,销售金额达500万元,如按销售假药罪处理会导致处罚较轻,法院以销售伪劣产品罪定罪处罚

B.甲明知病死猪肉有害,仍将大量收购的病死猪肉,冒充合格猪肉在市场上销售。法院以销售有毒、有害食品罪定罪处罚

C.甲明知贮存的苹果上使用了禁用农药,仍将苹果批发给零售商。法院以销售有毒、有害食品罪定罪处罚

D.甲以为是劣药而销售,但实际上销售了假药,且对人体健康造成严重危害。法院以销售劣药罪定罪处罚

【详解】根据《刑法》第149条第2款的规定,A正确。生产、销售有毒、有害食品罪,是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。生产、销售不符合安全标准的食品罪,是指生产、销售不符合食品安全标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。B选项中,甲并未在食品中掺入有毒、有害非食品原料,也未销售此类食品,因此不构成销售有毒、有害食品罪,而应认定为销售不符合安全标准的食品罪。B错误。C选项中,甲构成销售有毒、有害食品罪。C正确。D选项中,甲的行为应当认定为销售劣药罪。D正确。应选ACD。答案:ACD

9.甲为要回30万元赌债,将乙扣押,但2天后乙仍无还款意思。甲等5人将乙押到一处山崖上,对乙说:“3天内让你家人送钱来,如今天不答应,就摔死你。”乙勉强说只有能力还5万元。甲刚说完“一分都不能少”,乙便跳崖。众人慌忙下山找乙,发现乙已坠亡。关于甲的行为定性,下列哪些选项是错误的?(2014/2/59)

A.属于绑架致使被绑架人死亡

B.属于抢劫致人死亡

C.属于不作为的故意杀人

D.成立非法拘禁,但不属于非法拘禁致人死亡

【详解】根据《刑法》第238条和《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》的规定,甲为索取赌债扣押乙,构成非法拘禁罪,甲威胁乙的行为不属于“使用暴力”,乙的跳崖行为并不会导致甲所触犯的罪名发生转化。此外,甲非法拘禁的行为属于犯罪行为,不会产生《刑法》上的作为义务,甲不构成不作为的故意杀人罪。因此D正确,ABC错误。应选ABC。答案:ABC

10.甲的下列哪些行为属于盗窃(不考虑数额)?(2014/2/60)

A.某大学的学生进食堂吃饭时习惯于用手机、钱包等物占座后,再去购买饭菜。甲将学生乙用于占座的钱包拿走

B.乙进入面馆,将手机放在大厅6号桌的空位上,表示占座,然后到靠近窗户的地方看看有没有更合适的座位。在7号桌吃面的甲将手机拿走

C.乙将手提箱忘在出租车的后备箱。后甲搭乘该出租车时,将自己的手提箱也放进后备箱,并在下车时将乙的手提箱一并拿走

D.乙全家外出打工,委托邻居甲照看房屋。有人来村里购树,甲将乙家山头上的树谎称为自家的树,卖给购树人,得款3万元

【详解】根据盗窃罪的相关理论和《刑法》的相关规定,ABCD均属于盗窃。答案:ABCD。

11.甲的下列哪些行为成立帮助毁灭证据罪(不考虑情节)?(2014/2/61)

A.甲、乙共同盗窃了丙的财物。为防止公安人员提取指纹,甲在丙报案前擦掉了两人留在现场的指纹

B.甲、乙是好友。乙的重大贪污罪行被丙发现。甲是丙的上司,为防止丙作证,将丙派往境外工作

C.甲得知乙放火致人死亡后未清理现场痕迹,便劝说乙回到现场毁灭证据

D.甲经过犯罪嫌疑人乙的同意,毁灭了对乙有利的无罪证据

【详解】A选项,甲本人属于当事人,其毁灭证据的行为不构成帮助毁灭证据罪。B选项,甲实施的是阻止作证的行为,构成妨害作证罪而非帮助毁灭证据罪。C选项,甲劝说乙毁灭证据,构成帮助毁灭证据罪。D选项,帮助毁灭证据罪侵害的法益是国家的刑事诉讼秩序,当事人对此并无处分权限,乙的同意并不影响甲毁灭无罪证据的定性,其行为仍构成帮助毁灭证据罪。故应选CD。答案:CD

12.根据《刑法》与司法解释的规定,国家工作人员挪用公款进行营利活动、数额达到1万元或者挪用公款进行非法活动、数额达到5000元的,以挪用公款罪论处。国家工作人员甲利用职务便利挪用公款1.2万元,将8000元用于购买股票,4000元用于赌博,在1个月内归还1.2万元。关于本案的分析,下列哪些选项是错误的?(2014/2/62)

A.对挪用公款的行为,应按用途区分行为的性质与罪数;甲实施了两个挪用行为,对两个行为不能综合评价,甲的行为不成立挪用公款罪

B.甲虽只实施了一个挪用公款行为,但由于既未达到挪用公款进行营利活动的数额要求,也未达到挪用公款进行非法活动的数额要求,故不构成挪用公款罪

C.国家工作人员购买股票属于非法活动,故应认定甲属于挪用公款1.2万元进行非法活动,甲的行为成立挪用公款罪

D.可将赌博行为评价为营利活动,认定甲属于挪用公款1.2万元进行营利活动,故甲的行为成立挪用公款罪

【详解】甲购买股票的行为属于营利活动而不是非法活动,赌博的行为则属于非法活动,对于甲这次挪用的行为应当综合评价。如果将非法活动评价为营利活动,并将数额相累加,不会对行为人的行为造成不利评价,也未超出国民的预测可能性,是符合法律精神的。因此,可将赌博行为评价为营利活动,认定甲挪用公款1.2万元进行营利活动,进而认定挪用公款罪。D正确,ABC错误。故应选ABC。答案:ABC

高阶

1.甲为杀乙,对乙下毒。甲见乙中毒后极度痛苦,顿生怜意,开车带乙前往医院。但因车速过快,车右侧撞上电线杆,坐在副驾驶位的乙被撞死。关于本案的分析,下列哪些选项是正确的?(2014/2/53)

A.如认为乙的死亡结果应归责于驾车行为,则甲的行为成立故意杀人中止

B.如认为乙的死亡结果应归责于投毒行为,则甲的行为成立故意杀人既遂

C.只要发生了构成要件的结果,无论如何都不可能成立中止犯,故甲不成立中止犯

D.只要行为人真挚地防止结果发生,即使未能防止犯罪结果发生的,也应认定为中止犯,故甲成立中止犯

【详解】本案中,甲先下毒杀乙,之后又开车带乙去医院,说明甲为防止乙死亡结果的发生作出了积极努力,最终乙因撞车死亡。如果乙死亡主要是因为撞车,则交通事故的发生已经中断了甲的投毒行为与乙死亡结果之间的因果关系,甲构成故意杀人中止。如果乙死亡主要是因为甲的投毒行为,则该因果关系并未中断,甲仍然构成故意杀人既遂。AB正确,CD错误。应选AB。答案:AB

2.丙实施抢劫犯罪后,分管公安工作的副县长甲滥用职权,让侦办此案的警察乙想办法使丙无罪。乙明知丙有罪,但为徇私情,采取毁灭证据的手段使丙未受追诉。关于本案的分析,下列哪些选项是正确的?(2014/2/63)

A.因甲是国家机关工作人员,故甲是滥用职权罪的实行犯

B.因甲居于领导地位,故甲是徇私枉法罪的间接正犯

C.因甲实施了两个实行行为,故应实行数罪并罚

D.乙的行为同时触犯徇私枉法罪与帮助毁灭证据罪、滥用职权罪,但因只有一个行为,应以徇私枉法罪论处

【详解】甲和乙的行为均构成滥用职权罪,均为滥用职权罪的实行犯。乙的行为除构成滥用职权罪外,同时还满足帮助毁灭证据罪、徇私枉法罪的构成要件,属于一行为触犯数罪名,应当从一重罪即徇私枉法罪论处。甲只实施了一个行为,该行为同时触犯滥用职权罪与徇私枉法罪,应当从一重罪论处,不应数罪并罚。因此,AD正确,BC错误。AD。

(一)

郑某等人多次预谋通过爆炸抢劫银行运钞车。为方便跟踪运钞车,郑某等人于2012年4月6日杀害一车主,将其面包车开走(事实一)。后郑某等人制作了爆炸装置,并多次开面包车跟踪某银行运钞车,了解运钞车到某储蓄所收款的情况。郑某等人摸清运钞车情况后,于同年6月8日将面包车推下山崖(事实二)。同年6月11日,郑某等人将放有爆炸装置的自行车停于储蓄所门前。当运钞车停在该所门前押款人员下车提押款时(当时附近没有行人),郑某遥控引爆爆炸装置,致2人死亡4人重伤(均为运钞人员),运钞车中的230万元人民币被劫走(事实三)。请回答第3~5题。

3.关于事实一(假定具有非法占有目的),下列选项正确的是:(2014/2/86)

A.抢劫致人死亡包括以非法占有为目的故意杀害他人后立即劫取财物的情形

B.如认为抢劫致人死亡仅限于过失致人死亡,则对事实一只能认定为故意杀人罪与盗窃罪(如否认死者占有,则成立侵占罪),实行并罚

C.事实一同时触犯故意杀人罪与抢劫罪

D.事实一虽是为抢劫运钞车服务的,但依然成立独立的犯罪,应适用“抢劫致人死亡”的规定

【详解】“抢劫致人死亡”,既包括行为人的暴力等行为过失致人死亡,也包括行为人为劫取财物而预谋故意杀人,或者在劫取财物过程中,为制服被害人反抗而故意杀人。“以非法占有为目的故意杀害他人后立即劫取财物”的情形属于“抢劫致人死亡”。郑某的行为同时符合故意杀人罪和抢劫罪的犯罪构成,但属于结果加重犯,应以抢劫罪定罪论处。ACD正确。如果认为“抢劫致人死亡”仅限于过失致人死亡,由于郑某先实施故意杀害车主的行为,又将其面包车据为己有,两个行为分别构成故意杀人罪与盗窃罪,应当数罪并罚。如果否认死者占有,则该面包车属于遗忘物,将其据为己有的行为成立侵占罪而非盗窃罪。B正确。应选ABCD。答案:ABCD

4.关于事实二的判断,下列选项正确的是:(2014/2/87)

A.非法占有目的包括排除意思与利用意思

B.对抢劫罪中的非法占有目的应与盗窃罪中的非法占有目的作相同理解

C.郑某等人在利用面包车后毁坏面包车的行为,不影响非法占有目的的认定

D.郑某等人事后毁坏面包车的行为属于不可罚的事后行为

【详解】根据《刑法》相关理论,ABCD均正确。答案:ABCD

5.关于事实三的判断,下列选项正确的是:(2014/2/88)

A.虽然当时附近没有行人,郑某等人的行为仍触犯爆炸罪

B.触犯爆炸罪与故意杀人罪的行为只有一个,属于想象竞合

C.爆炸行为亦可成为抢劫罪的手段行为

D.对事实三应适用“抢劫致人重伤、死亡”的规定

【详解】郑某等人的行为客观上对押款人员的生命安全以及周边的财产安全都造成了现实威胁,已经满足爆炸罪的构成要件。同时,郑某等人明知该行为可能导致押款人员死亡结果发生而持放任态度,其行为同时符合故意杀人罪的构成要件,系一行为触犯数罪名,属于想象竞合。其爆炸的目的在于抢劫财物,爆炸行为与抢劫行为构成牵连犯,爆炸行为为手段行为,抢劫行为为目的行为,应当从一重罪即抢劫罪论处。郑某等人的行为客观上造成押运人员死亡和重伤结果的发生,属于“抢劫致人重伤、死亡”。因此,ABCD均正确。答案:ABCD

(二)

甲在强制戒毒所戒毒时,无法抗拒毒瘾,设法逃出戒毒所。甲径直到毒贩陈某家,以赊账方式买了少量毒品过瘾。后甲逃往乡下,告知朋友乙详情,请乙收留。乙让甲住下(事实一)。甲对陈某的毒品动起了歪脑筋,探知陈某将毒品藏在厨房灶膛内。某夜,甲先用毒包子毒死陈某的2条看门狗(价值6000元),然后翻进陈某院墙,从厨房灶膛拿走陈某50克纯冰毒(事实二)。甲拿出40克冰毒,让乙将40克冰毒和80克其他物质混合,冒充120克纯冰毒卖出(事实三)。请回答第6~8题。

6.关于事实一,下列选项正确的是:(2014/2/89)

A.甲是依法被关押的人员,其逃出戒毒所的行为构成脱逃罪

B.甲购买少量毒品是为了自吸,购买毒品的行为不构成犯罪

C.陈某出卖毒品给甲,虽未收款,仍属于贩卖毒品既遂

D.乙收留甲的行为构成窝藏罪

【详解】甲属于强制戒毒人员,其逃离戒毒所的行为不构成脱逃罪。A错误。为出售而购买毒品的行为构成贩卖毒品罪,甲为了自己吸食,购买毒品的行为不构成犯罪。B正确。贩卖毒品罪以毒品交付为既遂标志。陈某出卖毒品给甲,甲采取赊账方式,陈某未及时获取钱款并不影响贩卖毒品罪成立犯罪既遂。C正确。由于甲不构成犯罪,所以乙收留甲的行为也并不构成窝藏罪。D错误。应选BC。答案:BC

7.关于事实二的判断,下列选项正确的是:(2014/2/90)

A.甲翻墙入院从厨房取走毒品的行为,属于入户盗窃

B.甲进入陈某厨房的行为触犯非法侵入住宅罪

C.甲毒死陈某看门狗的行为是盗窃预备与故意毁坏财物罪的想象竞合

D.对甲盗窃50克冰毒的行为,应以盗窃罪论处,根据盗窃情节轻重量刑

【详解】甲翻墙入院并进入陈某厨房窃取毒品,属于典型的“入户盗窃”。该行为同时也符合非法侵入住宅罪的犯罪构成,属于一行为触犯数罪名,应当以盗窃罪定罪处罚。AB正确。甲毒死陈某家看门狗的行为同时符合盗窃罪犯罪预备的犯罪构成和故意毁坏财物罪的犯罪构成,属于一行为触犯数罪名,构成想象竞合。C正确。盗窃毒品等违禁品的行为同样属于盗窃公私财物,构成盗窃罪。D正确。应选ABCD。答案:ABCD

8.关于事实三的判断,下列选项正确的是:(2014/2/91)

A.甲让乙卖出冰毒应定性为甲事后处理所盗赃物,对此不应追究甲的刑事责任

B.乙将40克冰毒掺杂、冒充120克纯冰毒卖出的行为,符合诈骗罪的构成要件

C.甲、乙既成立诈骗罪的共犯,又成立贩卖毒品罪的共犯

D.乙在冰毒中掺杂使假,不构成制造毒品罪

【详解】甲让乙卖出冰毒的行为构成贩卖毒品罪的共同犯罪。甲盗窃毒品后如果用于吸食,不另行构成犯罪。但其将盗窃的毒品贩卖给他人,又侵害了新的法益,应当另行定罪。A错误。乙将掺入其他杂质的病毒冒充纯冰毒贩卖,其行为已构成诈骗罪。甲向乙提供毒品并对此知情,已构成诈骗罪的共同犯罪。同时甲乙的行为还构成贩卖毒品罪的共同犯罪。BC正确。乙只是在冰毒中掺杂,与《刑法》意义上制造毒品的行为相差甚远,不构成制造毒品罪。D正确。应选BCD。答案:BCD

9.案情:国有化工厂车间主任甲与副厂长乙(均为国家工作人员)共谋,在车间的某贵重零件仍能使用时,利用职务之便,制造该零件报废、需向五金厂(非国有企业)购买的假象(该零件价格26万元),以便非法占有货款。甲将实情告知五金厂负责人丙,嘱丙接到订单后,只向化工厂寄出供货单、发票而不需要实际供货,等五金厂收到化工厂的货款后,丙再将26万元货款汇至乙的个人账户。

丙为使五金厂能长期向化工厂供货,便提前将五金厂的26万元现金汇至乙的个人账户。乙随即让事后知情的妻子丁去银行取出26万元现金,并让丁将其中的13万元送给甲。3天后,化工厂会计准备按照乙的指示将26万元汇给五金厂时,因有人举报而未汇出。甲、乙见事情败露,主动向检察院投案,如实交待了上述罪行,并将26万元上交检察院。

此外,甲还向检察院揭发乙的其他犯罪事实:乙利用职务之便,长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品,使化工厂损失近300万元;戊为了使乙长期关照原料公司,让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份(乙、丁均知情),虽未进行股权转让登记,但已分给红利58万元,每次分红都是丁去原料公司领取现金。(2014/4/二)

问题:

请分析甲、乙、丙、丁、戊的刑事责任(包括犯罪性质、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚与法定量刑情节),须答出相应理由。

【答案】甲、乙利用职务上便利实施了贪污行为,虽然客观上获得了26万元,构成贪污罪,但该26万元不是化工厂的财产,没有给化工厂造成实际损失;甲、乙也不可能贪污五金厂的财物,所以,对甲、乙的贪污行为只能认定为贪污未遂。甲乙犯贪污罪后自首,可以从轻或者减轻处罚。甲揭发了乙为亲友非法牟利罪与受贿罪的犯罪事实,构成立功,可以从轻或者减轻处罚。

乙长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品,使化工厂损失近300万元的行为构成为亲友非法牟利罪。乙以妻子丁的名义在原料公司享有10%的股份分得红利58万元的行为,符合受贿罪的构成要件,成立受贿罪。对于为亲友非法牟利罪与受贿罪以及上述贪污罪,应当实行数罪并罚。

丙将五金厂的26万元挪用出来汇给乙的个人账户,不是为了个人使用,也不是为了谋取个人利益,不能认定为挪用资金罪。但是,丙明知甲、乙二人实施贪污行为,客观上也帮助甲、乙实施了贪污行为,所以,丙构成贪污罪的共犯(从犯)。

丁将26万元取出的行为,不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,因为该26万元不是贪污犯罪所得,也不是其他犯罪所得。丁也不成立贪污罪的共犯,因为丁取出26万元时该26万元不是贪污犯罪所得。丁将其中的13万元送给甲,既不是帮助分赃,也不是行贿,因而不成立犯罪。丁对自己名义的干股知情,并领取贿赂款,构成受贿罪的共犯(从犯)。

戊作为回报让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份,虽未进行股权转让登记,但让丁分得红利58万元的行为,是为了谋取不正当利益,构成行贿罪。