对当事人来说法律是什么？对这一问题的回答无可争辩。……有关的法律是一回事，制定出来的法律则是另外一回事。有关的法律意见……完全见于法院大多数人的意见，而且完全是由这一意见构成的。[3]
本文讨论一个案件的审判，并从中有所发挥。先说事情经过。从1736年到1885年，是大清帝国风光、式微、颓衰的年月。
在那些年里，发生了许多案子，其中，不少还被提交到刑部这个最高司法机构。此间，有两个人物，一个叫祝庆祺，一个叫鲍书芸，可能还有其他人。他们对那些案子，尤其是被提交到刑部的案子，特别感兴趣，于是，编出了有点类似西方人“判例汇编”（law reports）的案子“集锦”——《刑案汇览》。
《刑案汇览》的来龙去脉、个中缘由，应该交给法律史学家去研究。这里，我们关心其中一个小案的审判记录——婆婆通奸杀人案的察断。
案子，本身大致出在乾隆五十七年。那年，有一婆婆，人称老焦刘氏。身为婆婆，情性本应有所节制，不可再风流起事。但是，老焦刘氏人老心不老，仿佛自己依然是年轻的，居然，时常与人偷情。凡事日久必露。一次，老焦刘氏与一个叫作焦菊弟的男人寻欢作乐，被媳妇小焦刘氏清楚地看见了。稍后，老焦刘氏的夫君焦更生，也是对此蛛丝马迹而疑窦丛生。没过几日，焦更生便追问盘查老焦刘氏。小焦刘氏，则在一边旁观。盘问之时，老焦刘氏担心站立一边的媳妇小焦刘氏说出奸情，于是抡起铁叉左右挥舞，以示恐吓。可小焦刘氏看不过眼，心想，身为婆婆本应“作出表率”，不能放纵自己的情欲，如今，更不应对自己这个“证人”用叉威胁，随即，说出许多义正词严的“道德指责”的字词，痛斥婆婆，并将婆婆的丑事全部讲了出来。这个老焦刘氏，颇为“可恶”，不对自己反省一二，反怪小焦刘氏多管闲事，倚仗“婆道尊严”，抡起一铁叉直向媳妇打去。媳妇奋起自卫，抓住铁叉另一端，又拉又扯。两人交手数个回合。结果，十分不幸，小焦刘氏终究不敌老焦刘氏，被后者结实地戳中了胸膛要害，当即死亡。
案子发了。
婆婆老焦刘氏被官人带到了官府。
案情十分清楚，没有什么疑点。
不过，翻遍大清例律，似乎没有可直接适用的法律词句。有一段法律文字称：凡“非理殴子孙之妇致死”者，处徒刑三年。另有两处看上去相关的法律文字。其一说：婆婆犯奸被媳妇发现而为灭口谋杀媳妇者，处斩监候刑。其二说：婆婆无正当理由故意殴打媳妇致死并事先有谋者，处流刑。
当时，初审案子的官吏是安徽巡抚。巡抚大人发愁，因为，两相对照，硬是不易对法律文字和案子的关系做出判断。最后，巡抚拟了个判决意见，连同案子一起递交刑部请示。判决意见称：老焦刘氏，犯有奸情，所以，不应比照“非理殴打”律处刑，而另外两处法律文字都已提到“故意兼蓄谋”的意思，故而，也不好直用；现准备在“非理殴子孙之妇、致死，满徒”之律上外加一等，杖打一百，流二千里，不准收赎。
刑部安徽司的官人此番下了大功夫，查阅以往法律文字，以期出个权威性的“司法批示”。查来查去，到底找到相关说法。安徽司讲：
例载：尊长故杀卑幼案内，如有与人通奸，因媳碍眼、抑令同陷邪淫不从、商谋致死灭口者，俱照“平人谋杀”之律，分别首从，拟以斩，绞监候。
又，上年八月内，本部议奏浙江省张云隆与邱方玉之母汤氏通奸、商同勒死伊子邱方玉案内声明，嗣后因奸将子女致死灭口者，无论是否起意，如系亲母，拟绞监候。准奏通行，在案。是杀死子女及媳、例应抵命者，系专指因奸碍眼、谋故致死之案而言。若因子媳窥破奸情，两相争闹、邂逅致毙，审无谋故别情，自不便概拟重辟[4]。
接着，刑部安徽司仔细琢磨，觉得安徽巡抚的意见还说得过去，便批下“同意”两字。
有一小问题，应稍加解释。“非理殴子孙之妇”一律，在其他别国法律文字那边屈指可数，甚至可说，那是我们中华法律文字的一道独特风景线。婆媳关系紧张，直至婆婆在儿子面前与媳妇争风吃醋，原本是见惯不怪的事情，中外皆然。但是，在中国这里，婆媳关系似乎显得更为紧张。“非理殴子孙之妇”一律，大体是对此而来的。换言之，尽管国人习惯以为，婆婆对媳妇频频发威理所当然，但是，国人又相信，什么事情不能过分，婆婆对媳妇无论怎样都是不能往死里下手的。所以，那条律，是想管束一下婆婆“权力”的滥用。如果这样看待这条法律文字，老焦刘氏的“动作”，也就不能非常清晰地适用该律文字加以判断了。毕竟，老焦刘氏的当时动机，十分复杂，不单是想发发婆婆之威，起码，她又想隐蔽奸情、威吓媳妇闭嘴，直至动叉殴打媳妇，等等。这后面之类的动机，是靠近了“奸情谋杀”的另一法律文字。
所以，这案子好像也就在上述三处法律文字之间摇摆了，不好断定。
现在，安徽巡抚判了，刑部也点头了，一个“法律判决”，因而也就出现了。
一
说来，这类看上去并非死死拘泥于法律文字的审判是不少见的。问题是，怎样“解读”这类审判。
刚才，提到这是一个“法律审判”。对此，大概没有多少人会否认。自然，巡抚大人和刑部都有一个审案断狱的权力职责，打其手里出来的任何审判，倘若没有法律的性质，倒是一件奇怪的事情。既然是个“法律审判”，那么，其中必有“法律”。可是，显然又可问问：“法律”在何处？老焦刘氏左右挥舞铁叉，目的在于恐吓，最后动了殴打的心思，但事先并无“谋杀”的“蓄意兼故意”，有关谋杀的法律文字，也就不好用了。另一方面，那婆婆也难说是纯粹的“殴打”，因为，案子里面总是掺杂了“奸情”的乱事，有关“殴打”的法律文字，同样，不得不放在一旁。安徽巡抚和刑部以及其他许多人都是这样看的。如此，此案审判中的“法律”，显然就不在我们说到的三条法律文字里面。
不在法律文字里面，难道，在安徽巡抚和刑部的“大笔一挥”里面？
这是一个思路。
20世纪30年代，英语世界那边出现了一场法学运动——现实主义法学运动（Legal Realism Movement）。这场运动，将这个思路发挥得淋漓尽致。运动中的法学家，几乎都在断定，“法律”恰恰在安徽巡抚和刑部那班法律执行者的“大笔一挥”里；要想知道“法律”在哪里，就需看看那些执行者的一举一动。他们，还拿出两个言之凿凿的理由，去说明这点。第一，法律文字难免要由法律执行者来解释；谁解释，谁就可以“说了算”。第二，法律执行者有最后的执行权力，无论立法者怎样排列法律文字，执行者，有实际的权力，决定案子的命运，决定当事人的权利和义务。
头一点是讲，法律文字在“老焦刘氏案”中的意义，要由安徽巡抚，尤其是刑部来决定。他们说了是什么意义，就是什么意义。当然，作为立法象征符号的乾隆皇帝，出来说声“意义如何如何”，可以压过巡抚、刑部的意思。但是，这时的皇上，已是执行者的角色了。后一点是讲，要将老焦刘氏“杖打一百，流二千里，并不得收赎”，最终还得靠安徽巡抚或刑部。如果有人说这些人物和衙门的“法律解释”错了，这绝对没有意义。他（它）们运用自己的“法律解释”和判决，是一定要将老焦刘氏杖打一百，流二千里的。看上去，案子是这么结的。
显然，认定“老焦刘氏案”是“法律审判”，前边的结论，也就顺理成章了。至少，在那类有争议的案子中，法律执行者是起到了决定性的作用。
可问题又在于：“法律”怎么可以出现在安徽巡抚和刑部的“大笔一挥”里？在那“一挥”里的“法律”，究竟是普遍的，还是具体的？
有人会讲，将“老焦刘氏案”的审判说成“法律审判”，是一种方便的说法。其实，这审判是一类酌情处理，见机行事。在法律运作中，这是不得已而为之的“边角辅料”。一来，不大可能将所有头疼的案子，上交立法者请示。二来，那般请示还会让执行者脸上无甚光彩；因为，执行者简直就是太机械了，而什么事情都有个灵活才对。所以，严格说，“老焦刘氏案的审判”，不是“法律审判”。
如果这样讲，自然是道破了天机。然而，人们的法律语言习惯，还是使人不大容易接受这个讲法。怎么法律机构的审判，可以不是“法律审判”？怎么他们可以做出“非法律”的事情？很清楚，不能接受这个讲法。
既然不能接受那个讲法，接下去，就得承认，“法律”可以出现在安徽巡抚或刑部的“大笔一挥”里，而且，从中浮出的所谓“法律”，不是普遍的，而是具体的。因为，我们没有看到和“普遍性”的法律文字一样的东西。
现实主义法学运动，恰是以类似方式推断的。
二
在“老焦刘氏案”的审判这个标本里，现实主义法学运动的推断，很难推翻。不过，我们还是可以发现许多没有争议的案子。而有人会提到这些案子，发难现实主义法学的思路。
假设一下，在“老焦刘氏案”里，那婆婆道德操守极好，没有奸情，只是“婆道尊严”的感觉膨胀了一些，时时动手虐待媳妇小焦刘氏，最后，性子上来，动了铁叉，将其戮死。或者，婆婆实在是个淫妇，时不时地招惹野男人入屋，一次竟被小焦刘氏撞个正着，事情败露，而后婆婆和野男人商定杀人灭口，并且动下手去。在这两种情况下，前面提到的三条法律文字，似乎都是可以直接派上用场的。因为，大家可能不会有什么争议。
在这类没有争议的案子中，能说“法律”存在于巡抚或刑部的“大笔一挥”里？能说法律就是“具体”的，而不是“普遍”的？
这似乎不行。因为，安徽巡抚或刑部，显然可以将案子直接“塞进”三条法律文字里。这时的审判式“大笔一挥”，是“依法断案”。法律文字是大前提，老焦刘氏的所作所为是小前提，“大笔一挥”是结论了。如此，“法律”是在三条法律文字里面，而不是在法律执行者的判决里面。也因此，法律是“普遍”的，而不是“具体”的。现实主义法学运动的断言，在此是说不通的。
但是，现在需要注意一个问题。在此处的叙述中，我们使用了“没有争议”四个字。对“没有争议”的案子，过去，人们习惯称之为“简易案件”（simple case）。可“没有争议”，毕竟和“简易”有些重要的区别。“简易”似乎在暗指案子“本身”如何。这是说，这语汇在说明案子自己相对法律文字有个“客观存在”的简单。至于“没有争议”，似乎在说，观看或阅读案子的人，因为没有不同的意见，所以，没有争议。这等“没有争议”，表现了人头脑里的“主观”的“简单”，和案子本身没什么关系。
这个重要的区别，十分要害。我们应该注意。因为，它可能会指示另一进路，表明“法律”到底是在哪里，表明那决定人们身家性命的东西到底是“普遍”的，还是“具体”的，从而又让现实主义法学运动的思路，“柳暗花明”。
再假设一下，在“老焦刘氏案”里，案情就是我们开始描述的那样“摇摆不定”，可是安徽巡抚、刑部，以及其他什么人士，实际上并没有表达不同的意见。他们都断定，老焦刘氏要么是“殴打”，要么是“奸情败露谋杀”。案情在法律上是非常清楚的。这样，我们说它是“没有争议”的案子，更为准确。因为，此处不是案子“简易”，而是“观看”案子的巡抚、刑部，以及其他什么人士没有异议。
或者反过来，案子不是这样，而是像再前面假设的，老焦刘氏没有“奸情蓄谋”，而是纯粹地虐待殴打媳妇，要么有奸情而且有“杀人蓄谋”，但是，安徽巡抚、刑部和其他人物以及衙门之类的，或者在头一种情形里争得非常激烈，或者在后一种情形里各执己见，反正，依然没有让案子变得看上去“简易”。这时，案子的“复杂”，便是因为人们的“主观”争议了。
当然，有人会说，实际情形不可能像这里又假设的那样，完全成了“主观”的问题。巡抚、刑部之类的人物或衙门，不可能该争议的时候不争议，不该争议的时候反而争议。在人们日常生活中，总有些东西“本身”是不可争议的，有些才可争议。
不过，我们应该小心，有两个证据似乎可以显示，争议不争议，实在可以划归“主观”一类。
先说第一个证据。
同一件事情，放在不同的地方，便有可能产生不同的意见反响。比如，婚前性行为，放在我们中国20世纪初的农村，那可是伤风败俗的天大事情，即便在那个时期的中国城市，也是不可忍受。但在一些西方人那里，就没什么大不了的。一些西方人觉得，这种事虽讲不是“善”事，可也不属“恶”事。这样，在中国这里，“大家”（都是中国人）不会有“争议”，在那些西方人那里，“大家”（都是西方人）也没争议。这里的要害意思，换句话讲，就是，不圈定地方的话，在地球上说同样一件事情，实在可能得出不同的意见。因为地球太大了，呈现不同意见，易如反掌。然而，如果圈定一个地方，比如圈在中国或者西方某个区域，那么，同样一件事情可能就是没人争议的。
这暗示，当我们就一个案子来讨论时，似乎时常不自觉地圈定了一个地方，比如中国，而在这个地方没有出现人的争议，我们便会不自觉地认为案子本身是“不可争议”的。可是，毕竟在其他较远的地方，不同的意见照样可能出现，就像站在“婚前性行为”这一事件面前。
再说后一个证据。
同一件事情，放在不同的时间段，依然可能产生不同的意见反响。还用那个“婚前性行为”来讲。在20世纪初的中国人这里，不论是农村还是城市，大家都会没什么争议，对其注定大加谴责。而在20世纪的80年代，人们就有争议了，有人依然说“那叫伤风败俗”；有人说“没什么大惊小怪”；有人则说“这是自由权利”。我们完全可以想象，说不定在21世纪的什么年月，中国人就会像西方人那样，对其又没争议了，尽管这时的“没有争议”完全是“没所谓”的意思。而且，即便是在西方人那边，曾几何时，“婚前性行为”也是“可争议”的，甚至对其还有否定性的“没有争议”，否则，“贞操带”的象征物品为何存在，就难解释了。
这后一证据暗示，当人们在一个时间段内说案时，极为容易不自觉地将时间段向“过去”和“将来”两个向度扩展开来，而且，在这个时间段内没争议时，人们就会不自觉地想象在过去和将来都是没争议的，案子本身，定是“不可争议”的。但时过境迁，不同的情形就会出现，案子从没有争议变得有争议，又从有争议变得没有争议……循环往复，以至无穷。
再看“老焦刘氏案”。
我们设想了，不论案情如何，巡抚大人和刑部衙门都有可能有争议，或者没争议，至少从理论上说是如此，虽然《刑案汇览》的记录是“有争议”。既然这样，显然有理由认为，不是“老焦刘氏案”本身是否可争议，而是因为，如果巡抚或刑部或其他什么人物衙门争起来，它就是可争议的；如果没争起来，它就是不可争议的。如此，进一步结论出现的可能性也是难以躲开的：在审判中不论有无争议，“法律”，是在巡抚或刑部那类法律执行人物或衙门的“大笔一挥”里，因为，他们掌握了“可争议或不可不争议”的权力，而法律文字和案子之间的“可否争议”的关系，被控制在他们的股掌之中。假如“老焦刘氏案”真是不像《刑案汇览》所记录的“摇摆不定”，而是单纯的要么“殴打”，要么“有奸情兼谋杀”，那么即使巡抚和刑部“没有争议地”将案子塞进三条法律文字之中的任何一条，这也并不表明“法律”就在三条法律文字里。
断案之中的“法律”，究竟在哪里？是“普遍”的，还是“具体”的？
答案恐怕会接向法学现实主义运动的思路。
三
将思考推进。
断案中的“法律”，极可能在巡抚大人和刑部的“大笔一挥”里，又极可能是“具体”的，这有什么理论后果？
我们先引入一对家喻户晓的概念：“法治”与“人治”。“法治”，经典解释说它是法律的统治。法律是什么？人们乐意以为它就是前面说过的那类“一般性”的“法律文字”。人们把法律文字写出来，对其顶礼膜拜，而且人人凡事唯其是举，“法治”便实现了。撇开大清那个时期的“皇权”问题来说，巡抚大人或刑部，照着法律文字裁断老焦刘氏，正是“法治”的一种表现了。如果乾隆皇帝也是这般，那更不用说了。人们总是这样认为。
“人治”，通常解释说是人的统治。在“老焦刘氏案”里，假如根本没有什么法律文字，而是巡抚大人依着自己主意断案，或者，刑部将自己的意思压在巡抚大人的头上，再或者，乾隆皇帝自己非要一锤定音，那么，这便是人们常说的“人治”的表现了。或者，有法律文字摆在一旁，可没人对其有个“敬”字，那也是“人治”的表现。“人治”与“法治”的区别，在于后者有个外在的文字东西放在那里；而在前者，除了随意随机的意志之外，没有旁边的东西管束着。一般的说法，正是如此。
此外，对照“普遍”和“具体”来说“法治”与“人治”，可讲，“法治”表现了用“普遍”统治“具体”，比如，用一般性的法律文字统摄具体的案子或者事件。而“人治”则表现了用“具体”统治“具体”，比如，用“具体问题具体分析”得出的答案，来统摄具体的案子或者事件。
如果“法治”与“人治”的意思是这般，上面说的“老焦刘氏案”审判——其中不论是有争议还是没争议——到底是“法治”的活动，还是“人治”的活动？
经过前面一节的分析剥离，我们似乎只能认为：那是“人治”的活动。因为，至少在理论上，“法律”总是在巡抚大人或刑部之类的人物或衙门的“大笔一挥”里，它是具体的。到了这步，一方面，我们不得不说它是“法律审判”，另一方面，又不得不说它暗藏了“人治”的谱系。由此，在审判中，“法”是表而“人”是里了。现实主义法学家说过，“那种根据规则审判的理论，看来在整整一个世纪内，不仅愚弄了学究，而且愚弄了法官[5]”；那些白纸黑字的制定法，或者判例，“仅仅是法官就具体案件作出法律判决的许多渊源中的一些渊源”，而不是人们认为的法律规则[6]。
这里，笔者并不打算吹捧现实主义法学运动的理路。那个运动中的成员，特别抓住了“老焦刘氏案”里的“争议因素”，对“没有争议因素”，只字不提。这是以偏概全。所以难怪有人讲：他们是“对个别判决的狂热崇拜”[7]。不过，我们应该注意此运动的思路指向。它提醒，在有争议的案子里，难说法律文字“一统到底”。从这出发，我们就该思考在没有争议的案子里，是否依然难说法律文字“贯穿始终”，而前边，我们这样思考了，现实主义运动的参加者则是“太懒了”，没有继续思考下去。接下来，我们还要更进一步想想：如果在审判中，“法律”是在巡抚大人或刑部那班人物或衙门的手里，那么，这背后还有什么更为值得警惕的文化？
四
民国时期，学者费孝通说过一段话，十分警醒，现摘录如下：
如果人治是法治的对面，意思应当是“不依法律的统治”了。统治如果是指社会秩序的维持，我们很难想象一个社会的秩序可以不必依靠什么力量就可以维持，人和人的关系可以不根据什么规定而自行配合的。如果不根据法律，根据什么呢？望文生义地说来，人治好像是指有权力的人任凭一己的好恶来规定社会上人和人的关系的意思。我很怀疑这种“人治”是可能发生的。如果共同生活的人们，相互的行为、权利和义务，没有一定规范可守，依着统治者好恶来决定。而好恶也无法预测的话，社会必然混乱，人们会不知道怎样行动，那是不可能的，因之也说不上“治”了。
所谓人治和法治之别，不在人和法这两个字上，而是在维持秩序时所用的力量[8]……
费先生讲这段话，是想说明乡土中国虽然不是法治，可也不是人治，而且，在人的背后，总有一种力量默默地起着操纵作用。我们自然关心后边的意思。换言之，顺后边意思的理路，如果再回到婆婆通奸案子的审判上，可以深一步地认为，尽管巡抚大人和刑部官人在法律上能够体现出个“具体处理性质”的“人治”，但是，那后面，依然有个力量在指使、控制、支撑。这个力量，可以提供一套可预测的东西，叫人们知道可以做什么，叫社会有个“治”。
现实主义法学家的思路比较窄。因为，他们觉得，法律语境里的“人治”是纯粹的人的因素使然。这人想做什么，便可照直去做；主观意志是决定性的东西。然而，我们可以发现，人总是生活在社会中的，打小生来长来，就要在一个文化染缸里浸泡、滋润，吸取话语质素。如此，体现出的“人治”里面便不主要是个人的意志，而主要是个人的“文化履历表”。在这些“履历表”中，就可清晰地分辨在人背后起操纵作用的社会文化“力量”的谱系。而不看到这些，所谓的“人治”，本身又是说不清的。
社会文化“力量”，是个大概念。其中可说无所不包。
不过，在老焦刘氏的案子里，巡抚大人或刑部，喜好运用“推理”审视问题。他们总在考虑案情和法律文字的关系，甚至在潜意识中，搜寻案情和道德情理的联系，试图建立某个逻辑桥梁。这样一种推理的偏好，是类意识形态话语的表层符号。换个讲法，那推理表现了意识形态话语的操纵。意识形态话语，锻造了巡抚大人和刑部官人的观念、知识、论理方式和价值趋向。所以，在法律语境中，尤其在案子审判实践中，意识形态话语的要素，最为重要。其他社会文化“力量”的要素，莫不通过它来彰显神通。
当然，讨论至此，有人可能会提出这样一个诘难：巡抚大人和刑部官人，以及其他这大人那官人，其背后的意识形态话语大体一致，鉴于此种背景的熏陶，他们应该不会“争论”老焦刘氏的法律命运，因为，意识形态话语的一致，自然导出法律判断的一致，故而，他们的法律结论应是一致的。可是，另外的这大人或那官人还是争论了，其中有人非说老焦刘氏属通奸后蓄谋杀人，或说老焦刘氏“非理故杀”。如果不是这样，刑部安徽司就不会那么绕弯子说明解释大清律例了。这，不正表明还是有些“人的自主意志”在起作用？而且，即便巡抚大人和刑部官人当时没争论婆婆通奸杀人的问题，他们此前此后，都有可能对别的案子争论一二，或者，具有不同的意见，这也不表明有时人是很“自主”的？
在此，应注意，意识形态话语的操纵是指示一个方向，而不是指示一个具体结论。它会左右巡抚大人、刑部官人以及其他大人、官人的推论方向，倒不会注定显示一个具体的“老焦刘氏生杀”的说法，放在那里。这是讲，大人官人们会在一个“知识圈子”里兜来兜去，他们也许“四书五经”“大清律例”读得多了，故而在这类话语背景中，或者同一腔调说话，或者就其争个精义要义是什么，但是，不会也不大可能跳出其外，捧住诸如民间神话、小道俗理另一种类的话语，来说三说四。如此，就算有个“自主意志”，它也是“知识圈子”之内的小打小闹、“你争我夺”。
意识形态话语，是“批判理论”的一个关键词。它直指了巡抚大人和刑部一班官人背后的“精神力量”，揭露在法律实践的深处，并无客观中立的“法律知识”，并无所谓“依法判决”（即法律文字有自己的固定含义，法律执行者依此断案）的踪迹。此外，如果引入法律社会学的一个概念——“活的法律”（lebendes Recht，埃利希[Eugen Ehrlich]用语），那么这一“精神力量”的外在形式便是“行动中的活法”。“活法”与“话语”互为表里。“活法”是自然形成的，可终究是“话语”牵引、提升、推动的结果。这样，所谓的“人治”，不论是常说的，还是“法律中的”，实在都是“活法”的“治”，而最终是意识形态话语的“治”。
于是，讨论巡抚大人和刑部官人的审判活动，自是剥离其中的“活法”，看看法律审判中的行动谱系，最后也是最为重要的，揭示“话语权力”是如何通过“法律面纱”，游离于“老焦刘氏生杀”的判词之中的。