1999年九届全国人大二次会议通过枟宪法修正案枠，将宪法第6条修改为“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”；将第11条“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充”“私营经济是社会主义公有制经济的补充”等修改为“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”这次修宪首次写入“非公有制经济”的概念，明确规定了非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分，说明在社会主义现代化建设中非公有制经济与公有制经济同样具有重要作用，两者都不可或缺，而需共同发展。[59] 私营经济的地位从社会主义公有制经济的补充跃升为社会主义市场经济的重要组成部分，并且私营经济作为多种所有制经济中比重极高的一类经济成分成为基本经济制度的内在组成，从“制度外”进入到“制度内”，这是所有制理论的重大突破。私营经济为市场经济体制奠定了坚实的微观基础，对于以法治为基础的市场经济制度的需求日益增大，直接推动了宪法变革。[60]
此次枟宪法修正案枠将私营经济在内的非公有制经济提升到一个前所未有的高度，长期以来对非公有制经济持利用、限制、规制的立法指导思想与政策亟须修订。规则的基本功能是防止个人妨碍别人的行动，制度有着阻止灾难性损害这一基本的消极功能。[61]在宪法这一基本制度制约着以其为规则金字塔的塔尖之下的其他规范，在宪法已经修正的情况下，枟条例枠的局限性进一步凸显出来，其第3条所规定的“私营经济是社会主义公有制经济的补充”，本是依据1982年宪法，在1999 年修宪后，该条款已经失去立法依据。所以，全国工商联认为枟条例枠作为计划经济时期的产物，许多条款与现行法律法规和政策相抵触，因而向“两会”提交建议案要求废止枟条例枠。[62] 1999年出台的枟个人独资企业法枠完全从企业组织形式的角度进行规范，摒弃了所有制形态的企业立法，明文规定除国家禁止或需经审批以外，个人独资企业的经营范围不再被特别限制，诸如枟条例枠关于私营企业的权利、劳动用工管理、税后利润留存至少50%作为生产发展基金、厂长工资不得超过职工平均工资10倍等限制条款无一入法。此后，按照枟个人独资企业法枠设立的私营企业享受广泛的经营自主权，不再受枟条例枠的权利限制。
（三） 2004年修宪
2004年十届全国人大二次会议通过的枟宪法修正案枠，将宪法第11条第2款修改为“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”；将第13条修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”国家对私营经济的政策从“引导、监督和管理”转变为“鼓励、支持和引导”，这体现了******关于毫不动摇地发展非公有制经济的精神，表明了对非公有制经济和公有制经济不仅在认识上、而且在方针政策上完全实行了一视同仁。[63] 私有财产权入宪使得公民的私有财产权由一般的民事权利上升为宪法基本权利，私有财产权从而具有宪法上绝对的权威性。作为私有财产的承载方式和行使私人财产权利形式之一的私有企业是实现个人利益的手段之一，[64] 宪法对私有财产的明确保护使私有企业主的权利得到更加周全的保护。可以说，此次修宪使枟条例枠的存在意义完全消解。
四、枟条例枠应予废止：立法学的观察
总之，在目前的宪法新秩序、社会主义市场经济体制与企业法制体系背景下，枟条例枠的历史使命已经完成，随着企业组织法立法体系的形成，以所有制形态为标准的包括枟条例枠在内的企业立法应适时退出历史舞台。法制统一是法律体系的内在要求，为保持法律体系中规范性法律文件的和谐有序，须进行常规化、制度性的清理。法的清理也是使法跟上社会关系变化步伐的需要。法是社会关系的调节器，应当随社会关系的变迁而作出相应的变化，以利于法的有效实施。[65] 自改革开放以来进行过多次法的清理。******早在1993年枟关于加强政府法制工作的决定枠中就明确要求，“行政法规、规章的清理工作要经常化、制度化”，但囿于法治现状，法的清理随意性仍然很大，缺乏必要的规范化、制度化。枟条例枠的立法目的是繁荣有计划商品经济，其对私营企业的定位是社会主义公有制经济的补充，可见，在特定历史背景下出台的枟条例枠与宪法、企业组织法不相符合，如严格按照******对行政法规的清理要求，枟条例枠本应及时废止。但问题是，枟条例枠名为“暂行条例”，却“暂行”了24年而不见被终结，仍自存于企业立法体系之中。必须明确，枟条例枠据以存在的经济制度已经丧失，适时废止枟条例枠是法秩序的迫切要求，这并不是一个简单的“新法优于旧法”或“上位法优于下位法”的法律适用原则就可解决的问题。实际上，枟条例枠迟迟未被明文废止可能还与所有制意识有关联。我国虽已确立社会主义市场经济体制，包括私营企业在内的非公有制经济与公有制经济在法律的层面上能够在市场上进行公平竞争并得到平等保护，但事实上各种看得见、看不见的体制性障碍仍然存在于非公有制经济发展的道路上。多年来很多学者呼吁我国企业立法应当从双轨制向以组织形式为标准的单轨制转变，但以所有制形态为标准的立法却仍然获得保留，不能不说所有制意识形态的顾虑尚在影响着立法机关，并阻碍着我国企业法律制度的现代化。无论如何，即时废止枟条例枠对我国企业立法体系的科学构建具有重要意义。
探析我国股东代表诉讼的前置程序——以“股东书面请求制度”为中心
罗 勇[66]
一、问题之所在
众所周知，经过2005年的公司法修订，我国首次在立法层面确立了股东代表诉讼制度，即以152条为中心将该制度法条化。在152条中，公司法通过在前置程序[67] 中设置“股东书面请求制度”———要求股东向公司提出书面请求———来对股东的代表诉讼提起权进行限制。即公司法在向具有起诉资格的股东[68] 赋予代表诉讼提起权的同时，又要求股东在行使该权利前先向公司机关[69] 提出书面请求，只有当该书面请求未果[70] 或情况紧急[71] 时，股东方可直接以自己的名义为公司的利益提起代表诉讼。
问题在于，在我国股东代表诉讼前置程序的股东书面请求制度中，除去书面请求未果或情况紧急这两种法定情形外，是否还存在其他使股东得以发动代表诉讼提起权的可能。比如，股东虽向公司提出书面请求，但当该请求存在瑕疵时，股东代表诉讼提起权是否会因此遭到否定，法院又该如何应对。本文试图以比较法的角度切入，结合我国司法实际和日本相关案例与学说，对我国股东代表诉讼制度前置程序中的“股东书面请求制度”进行剖析，以资对我国股东代表诉讼制度的理解和运用提出相应的建议。
二、案例与学说
（一）中国
1.中国学说
我国学术界一般地认为，在股东代表诉讼的前置程序中确立股东书面请求制度是基于以下宗旨：①公司作为与股东个人相对独立的法人，必须充分尊重公司的自主决定权[72] ；②鼓励并引导股东与公司保持有效的意思联络，促使股东在维护公司利益方面与公司达成一致的利益认同，避免出现分歧[73] ；③可以给公司检查自己行为的机会，如公司管理层同意股东的请求，公司便有机会和原告在正式起诉前达成和解，以便减少不必要的诉讼[74] ；④达到防止公司股东滥诉行为之目的[75] 。由此，原则上对未经请求就提起的代表诉讼予以驳回的处理已基本达成共识。
另外，对于在何种情况下得以免除书面请求的问题，我国学者认为，应当由法官根据个案及商业判断准则做出判定[76] 。具体而言，①如认为不立即受理该代表诉讼案件，将会使公司利益受到难以弥补损害；②有关财产即将被转移、有关权利的行使期间或者诉讼时效即将超过；③由于监事会丧失其应有的独立性而导致原告股东的书面请求显属不必要，或董事会和监事会成员都是原告股东拟起诉的被告人以及监事会董事会都根本否认原告股东拟起诉的义务或责任的发生[77] 等情况下，股东有权立即提起代表诉讼。
2.中国案例
“中国民族报社诉北京隆盛房地产开发有限公司股东代表诉讼纠纷案”[78] （以下简称民族报社案）。在本案中，法院首先确定了前置程序的必要性：“依据我国现行公司法的规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东应当履行相关前置程序方可向人民法院提起诉讼”。法院紧接着对前置程序的内容做了如下阐述：“该前置程序包括以下内容：有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有公司法第152 条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。在本案中，民族报社作为格莱瑞公司的股东，其在提起本案诉讼之前并未履行上述前置程序，故本院认为民族报社目前无权代表格莱瑞公司提起本案诉讼。”并以此为由驳回了原告中国民族报社的起诉请求。
“邵斐月诉宁波市镇海利天投资咨询有限公司、何中寸股权转让纠纷案”（以下简称邵斐月案）。在“邵斐月案”中，一审法院对前置程序中的股东书面请求制度进行了以下论述：“邵斐月作为股东仅得提起股东代表诉讼，但其提起该诉讼应以‘竭尽公司内部救济’为前提，即作为公司股东的邵斐月在提起代表诉讼之前必须首先请求公司治理机构向危害公司利益的不正当行为实施者主张权利，当公司明确或公司的行为表示其拒绝或怠于行使救济权及超过法律规定的期限后公司不作表示时，或情况紧急，不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东才能向法院提起代表诉讼。为利天公司的利益，现邵斐月既未与本案有直接利害关系，又未向法院提供其已履行了提起股东代表诉讼所应履行的前置程序或有紧急情形的相关证据，故不属于人民法院受理民事诉讼范围，起诉不符合受理条件，依法应驳回起诉。”[79] 其后的二审法院也基本延续了一审法院的逻辑：“邵斐月作为股东提起股东代表诉讼应先‘竭尽公司内部救济’，当公司明确或公司的行为表示其拒绝或怠于行使救济权及超过法律规定的期限后公司不作表示，或情况紧急，不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害时，股东才能向法院提起代表诉讼。而本案中邵斐月并未向法院提供其已履行了提起股东代表诉讼所应履行的前置程序或有紧急情况的相关依据，故不属人民法院受理民事诉讼范围。”[80]
“林宇诉航天新概念科技有限公司股东损害公司利益案”[81] （以下简称林宇案）。在本案中，法院对支持原告林宇没有履行前置程序而直接提起代表诉讼的理由进行了如下阐释：“城市通公司已被工商行政管理机关吊销营业执照，并经人民法院判决由几位股东对其进行清算，同时枟公司法枠第185条又作了关于‘清算组在清算期间代表公司参与民事诉讼活动’的规定。据此，城市通公司的董事会或监事会已不能再对外行使相关职权，包括代表公司行使起诉权。该公司的股东在发现公司利益受到他人损害发生损失的情况下，通过书面请求监事会或董事会提起诉讼寻求救济已无实际意义和可能，又因城市通公司清算组也未成立，足以说明通过城市通公司内部救济途径无法实现该公司的权益救济，在此情况下，公司的股东林宇以自己的名义直接提起诉讼，为城市通公司请求利益保护，符合法律规定，作为本案原告适格。”
（二）日本
日本公司法规定，除不及时起诉将对公司产生无法恢复损害之虞等情形，原告股东在提起代表诉讼之前须以书面或电磁方式向公司提出起诉请求[82] 。在设立监事的股份公司中，决定追究董事责任的公司机关为监事⑤，监事同时也代表公司接受相关起诉请求[83] ，公司在接受请求之日起60日以内未起诉时，股东方得以为公司提起代表诉讼。[84] 但对于原告股东在向公司（监事）提出的书面请求存在瑕疵时，是否提起的代表诉讼都会因此而遭到法院的驳回。日本的学说和判例对于此类缺乏有效事前书面起诉请求的股东代表诉讼的合法性，采取了各自不同的立场。
1.日本学说