书城法律中国商法年刊(2012)
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第33章 公司法、证券法、保险法、破产法的实施评估与研究(24)

目前,我国的文交所对是实行综合艺术品市场交易还是艺术品市场的金融创新的定位还不够明确,从而导致了不同的文交所侧重点有所不同,天津文交所白延庚的作品被爆炒,郑州文交所涉嫌文物交易等,都是对自身的作用和市场定位不够明确。文交所作为一种新的市场形态,或者说是一种新的平台交易模式,其主要的作用是促进艺术品市场资本化,构建一个艺术品市场投融资的平台,而不是资本炒作的场所。

3.交易平台没有统一的规则制约

具有代表性的是天津文交所,在其交易规则运行阶段,被人们称之为“一天三变”。投资者除了在银行将资金实行三方托管外,其余都是与交易所进行交易,包括在文交所开户、撮合交易、份额登记、资金结算、风险管理等重要环节。而文交所目前的性质一般都是政府主导下的以营利为目的的机构,这些交易环节的重要规则都由交易所制定的话,其拥有了绝对的主导权,不可避免的将要损害投资者的利益。

4.监管的错位与越位

作为一个交易平台,信息披露、规则制定等都必须得到有效而合理的监管,应当成立权威的监管机构,对各地的文交所的设立和其相应的交易规则进行审核,合理布局,将其纳入金融的常规监管,从而保护这种创新的交易模式可以沿着健康有序持续的发展方向前进。当前,政府为了规范市场乱象,出台了枟******关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定枠和枟关于贯彻落实******决定加强文化产权交易和艺术品交易管理的意见枠,对艺术品市场的乱象提出了整顿的要求,但这与鼓励艺术品市场的金融创新的初衷相违背,很可能导致艺术品份额化交易就此画上句号。

(三)退出机制的可操作性差

文交所在艺术品份额化交易中设置了退市制度,即在艺术品份额交易中,由于规则限定的时间届满或者由于某个投资人看好某只艺术品并产生独自收藏标的艺术品的愿望,所以在取得一定的份额比例后,收购剩余的全部份额。但是,在艺术品份额化交易的过程中,很多人都是希望预期收益不断提高,这就造成部分投资者不愿提前出手其持有的份额,而文交所份额化的艺术品,其市值都比初始估值要高许多,很难获得潜在收藏者的青睐。除了成都交易所规定“上市交易三年后以拍卖的形式退市”之外,其他很难成功退市。但是“上市交易”三年之后的拍卖程序如何启动,如何收购剩余份额,交易所如何保障拍卖的价格等都是需要考虑的因素。因此,无论以何种方式退市,其示范效果都不会很好。

(四)法律规制的缺失

1.从市场主体法角度看文化艺术品份额交易的法律问题

艺术品份额化的一个重要前提是把艺术品在一个场所“权益分割”,实现资产份额共有,艺术品交易所便是这一特殊目的载体,从产权构造上真正实现“权益共有”。外国的金融创新产品的交易平台机构载体可以分为信托型、公司型和有限合伙型,尽管有三种模式可供选择,但这三种模式在我国大陆地区都难以适用,也不能单独适用信托法、公司法等相关法律法规来规制交易的主体,或者仅仅只能起到参考的价值,因为一旦形成盈利性或者不受监管部门监管的组织,则会损害广大中小投资者的利益。

2.从市场宏观调控法看艺术品份额化发行的相关问题

艺术品份额化的操作原理与现行的法律法规还有诸多冲突,现行的枟证券法枠对“证券”的认定范围还比较狭窄,限于股票、债券和******依法认定的其他证券品种,对金融创新及衍生工具的定义还需要******和有关金融证券监管部门做出进一步的规定。在我国,证券发行的条件是要求发行公司有一定的注册资本和盈利,如枟证券法枠中的“证券发行”章节就规定了需要进行新股发行的公司必须符合公司法的要求,对证券发行公司的注册资本有一定的规定,且发行公司还要具备健全、运行良好的组织机构,具有持续盈利能力与良好的财务状况,债券发行还要求最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息。对于发行艺术品份额的交易所来说,国家的相关法律还没有对艺术品持有人或者发行商做出规定,在现有的法律框架内,交易所是否有权发行艺术品份额这样的“类证券”产品,业界还有不同的看法。文化艺术品份额交易由地方政府履行监管职能,但是各级地方政府却没有艺术品份额发行的审核机构,这令艺术品份额化的合法性大打折扣。从实践来看,文交所采取了“会员制”或“首次发行不能超过200人”的限制,目的就是规避相关法律法规对“公开发行证券”的限制,这也就等于默认了艺术品份额发行与有价证券的发行有一定的相似之处,但是,如果艺术品份额化交易被限制在“一级交易市场”的话,艺术品份额化交易便很难做大、做强,有违艺术品市场的金融创新这一初衷,而枟证券法枠又对艺术品份额化这一金融创新的规则无法全面覆盖,从而无法保障艺术品份额化交易在枟证券法枠的规制下合法的发展。

3.从市场监管法角度看艺术品份额化交易的相关问题

从枟文物保护法枠的角度看,艺术品本来就和文物有着一定的联系,如果艺术品份额化交易涉及文物,则会受到国家相关单位的审核和制约,但如果仅仅把艺术品份额化限定在现当代艺术品、工艺品范围内,艺术品份额化也难以做大、做强。从枟证券法枠角度看,凡是采取广告、公开劝诱等公开募集的形式发行证券的,不论是向特定对象还是向不特定对象发行,不论发行对象是否累积超过200 人,均属于公开发行证券的行为;[284] 枟证券法枠还规定公开发行证券须报中国证监会核准方可发行。未经核准,任何单位和个人不得公开发行证券。[285] 虽然法条没有对艺术品份额这种金融创新产品做出规定,但枟证券法枠制定的目的是为了保障投资者,特别是中小投资者的利益。因此,对艺术品份额化交易这种金融创新,也必须建立一整套严格的申报程序和审批制度,来保障中小投资者的利益。目前政府出台的枟******关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定枠和枟关于贯彻落实******决定加强文化产权交易和艺术品交易管理的意见枠却又对艺术品份额化交易采取否定的态度,令当前试点的几个文交所步履维艰、前途未卜,也不利于艺术品市场金融创新的探索和发展。

4.从社会分配法看艺术品份额化交易相关问题

财政部、国家税务总局在2006年3月联合发布资产证券化税收政策,颁布信贷资产证券化产品的印花税、营业税和所得税三项税收政策,但其效力层级较低,涉及的内容也比较笼统,在税收征收程序以及产生的额外征税对象都没有涉及,且艺术品份额交易是否适用上述规定,还存在疑问。

三、对文化艺术品份额化交易的法律规制

(一)构建适应艺术品份额化交易的前置性规范

1.完善和构建适应艺术品份额化的艺术品确权制度

艺术品在进入市场之前就必须进行一种比较清晰的界定:可以是权利登记,由国家相关部门或者独立的中介机构行使审核权,且要为相应的鉴定和确权承担一定的责任;也可以在进入市场之前无需明确所有权,一旦进入艺术品市场,比如申请进行艺术品份额化“上市”,则必须履行相应的确权程序,以此来明确对艺术品的所有权和知识产权;另外,随着科技的发展,我们还可以为艺术品建立一个登记认证的数据库,在艺术品需要进行交易流转的时候,方便艺术品市场参与者查询有关的信息,也使得相关的艺术品信息得到充分披露。只有对艺术品的进行相关的确权,并明确相关的责任,才会在艺术品份额化和之后的上市交易中,避免作假、不合理估值、文物交易等行为的存在,从而保护市场参与者的利益。

2.引入投资者适当性制度,即门槛制度

艺术品份额化交易应引入投资者适当性制度,具体的门槛制度有三个标准可供选择:一是会员制管理模式,即在艺术品份额交易中,只有具备了会员资格的发行商和投资人,才可以在交易所平台上开展相关业务;二是最低单份价值,即艺术品被份额化过程中,设计艺术品的每一份额的价值相对较大,达到一个门槛级别,这样既可以满足一部分人的投资需求,也可以避免风险承受能力较弱的投资者进入艺术品投资市场;三是单个艺术品最高份数限制,即只能购买一定的份额数,其效果同第二种标准一样,不过操作方式上有一定的差别。

3.完善艺术品份额交易的定价机制

定价是交易的核心,对艺术品来说,其价值的多元化与价值发现过程的复杂性,特别是在我国尚未建立起应有的价值评估体系及相应的理论架构之前,政府应利用自身资源与政策优势,建立相应的工作指导与专家咨询委员会,引导并培育规范化权威支撑体系的建立与建设。[286] 比如天津文交所的艺术品定价是由文化部市场发展中心艺术品评估委员会天津分会和中华民间藏品鉴定委员会两家机构鉴定后得出,这种鉴定是否公正合理,还有待确定,但建立独立的第三方定价体系,刻不容缓。

4.建立艺术品份额化交易配套机构的建议

艺术品份额化需要多方参与主体的配合才能顺利进行,不但需要前述的制度设计,还需要各种中介机构的支持。

(1)艺术品鉴定、评估机构的建议。①评估机构市场化。中介机构服务宗旨面向市场,在人员、财力、责任承担上都应坚持面向市场,并承担一定的责任,使面向市场经济的艺术鉴定、评估机构真正做到产权清晰,政企分开,权责明确,管理科学的现代化企业道路。②政府建立和完善行业市场准入机制,保证行业的优胜劣汰,并且国家要在艺术品鉴定、评估机构的成长和发展过程中定期进行审核监管,这样才能保证艺术品鉴定、评估行业的有序、稳定、健康、科学的发展。

(2)艺术品份额化保险或者担保机构的建议。艺术品份额化过程中的保险或者担保机构类似于资产证券化中的信用增级机构,目的是担保艺术品份额化过程中的信用,减少交易的风险。从我国证券化的实践看来,2009 年9月由中国石油天然气集团公司、国网资产管理有限责任公司、中国中化股份有限公司、北京国有资本经营管理中心、首钢总公司、北京万行中兴实业投资有限公司等市场成员单位,联合中国银行间市场交易商协会共同发起设立的具有全国性的中债信用增进投资股份有限公司,注册资本金达60 亿元人民币。[287] 作为一家全国性的债券发行信用增级机构,其对中国的债券市场的发展作用十分巨大,而艺术品市场作为新兴的金融市场,这种模式值得借鉴。我国应在艺术品市场设立独立的担保或者保险机构,并逐步设立全国性的艺术品份额化发行担保或者保险机构,间接促进艺术品市场的发展,为艺术品份额化交易提供优质的中介服务。

(3)艺术品市场其他金融中介机构的建议。从国外的实践来看,在开展金融创新,发展金融中介机构时,政府总是以直接或间接方式予以政策引导或资金支持,同时,政府对金融创新的可行性进行充分论证,并通过监管机构和中介机构对金融创新进行持续的监控,防止出现大的风险或价格波动,以保护创新的发展和投资者的利益。有的国家,如新加坡,其政府的金融机构直接提供大量以利息补贴、损失补偿、特殊准备金等优惠政策来扶持金融创新,并打造足以影响周围国家的新型金融市场。在中国大陆,2006年,民生银行开始了“艺术银行”业务的试点———“艺术品投资计划”1号面世,并成功完成了既定的投资目标。之后,北京、上海、广州等地,私人银行纷纷涉足艺术品市场,为其客户提供艺术投资渠道。[288] 众多专业的金融机构介入艺术品市场,必将关注艺术品份额化交易这一新型的艺术品投资形式,其专业性也将促进艺术品份额化交易的进一步规范发展。我国可以借鉴各国的实践经验以及我国现在正进行的试点实证考察,可以通过对其他金融机构的支持和引导,推广类似“艺术银行”这样的专业艺术品金融机构在全国各地区的发展,间接促进艺术品份额化交易的发展。

(二)艺术品份额交易的监管体系建设

在中国,以中国证监会为中心的政府监管、行业协会自律、交易所自我管理“三级监管”以及相应的审计制度和投资者保护制度构成的监督体系,比较符合我国当前艺术品金融创新发展的需要,这也是艺术品份额交易监管体系建设的重点。

1.艺术品份额交易的主管机关的监督

文交所最初的发起人之一雷原则建议由******牵头,联合相关部委如人民银行、银监会、财政部、文化部,经******批准,组建中国文化金融管理委员会,并以此作为文化艺术品份额化交易的最高领导、管理和监督机构,使正在尝试的文化金融创新步入健康发展轨道。其现阶段的主要任务是以支持、疏导、发展为主,依靠政府的力量,完善一些地方政府难以完成的工作,并指导制订艺术品份额化交易中出现的鉴定、保险、149

违反交易规则的处罚规则,筹备艺术品登记与登录系统的建立,规划艺术品产权的公证业务。