民间借贷系属私法领域，民间借贷合同的签订要充分体现契约自由的精神。但无论是古代社会还是现代社会，借款合同的借款人一方显然处于弱势地位，或处于生活的窘迫，或处于生产的无奈而与周围的亲朋好友签订借款合同。而贷款人可能是本地的大财主或实力雄厚的大企业，起码在资金上自己是不缺乏的。这种金钱地位的悬殊直接导致了双方在签订借款合同时的不平等地位：借款方凭借其财力优势，利用借款人急需资金的弱点，迫使借款人“自愿”与之签订利率较高的借款合同，或直接签订高利贷合同。在这种情况下，虽然这种合同没有违反契约自由精神，但实质上却违背了契约自由精神所体现的公平正义的理念。因此，在这种境况下，加强对借款合同利息的管制显得十分迫切与必要。
民间借贷的核心是利率问题。利息管制源于古希腊奴隶制时期一些著名的思想家。柏拉图在其著作枟理想国枠和枟法律论枠中就谈论过高利贷的问题，他反对货币成为财富的代表和发财致富的手段，认为利息会养成人们利己心和贪欲心，所以柏拉图主张禁止放款取息。亚里士多德认为“高利贷受人憎恨完全理所当然，因为在这里货币本身成为盈利的源泉，没有用于发明它时的用途。货币是为商品交换而生的，但利息却使货币生出更多的货币。但利息是货币生出的货币，所以在所有赢利部门中，这个部门是最违反自然的。”[46]
从商法的角度谈论对民间借贷利息进行管制更具合理性。商法以促进交易、保护交易为其基本原则，以促进商事交易之效率化为其根基。以此为基点，凡是利于效率之交易都应提倡。商事交易系属私法范畴，私法以减少国家干预为其基本特征。商事交易效率化要求及其私法属性，都要求国家尽可能减少干预。对民间借贷利息进行管制体现了国家对商事交易合同的干涉，以此来论述利息管制的合理性貌似与之相悖，实则不然。正如前文所述，自由与强制的交汇点才是私法设计、解释与适用的关键，加强民间借贷利息之管制制度建设利于商事交易之保护与效率化。最高人民法院枟关于人民法院审理借贷案件的若干意见枠（民发〔1991〕21号）第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。下面论证以此为准点，具体论述对民间借贷进行管制的合理性。其一，借款人作为商事交易主体其逐利目的明确，且更具专业化，擅长成本收益的计算，通常会“量力”“量险”而行。在法律规定借款利息“不得超过银行同类贷款利率的四倍”的前提下，借款人无论是从切身利益还是促进借款合同之有效性出发，都会选择与有不高于“四倍利息”要求的贷款人签订合同。这种选择体现了商事主体签订商事合同的自我选择能力的加强，同时反映了商事交易主体对因合同无效而付出的签订合同无效成本的规避。其二，“最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。贷款人作为另一方商事主体，若其签订的借款合同违反此管制，则其不仅面临高额的签订合同的成本，而且还要承担合同部分无效之风险。这与商事交易促进交易、保护交易之精神相悖。在我国有相对较严的利息管制规范的情况下，也不乏这样的例子：当事人在急需资金时接受了超过银行同期贷款利率四倍的利息率，但在事后还款时却援引该法条，主张该利率无效。如何评价此种行为。这涉及诚信与公平的权衡，抑或“道德困境”。
二、现行民间借贷利息管制制度及其实施效果评价
（一）现行制度规定———“四倍利息”红线
法律的终极原因是社会的福利，未达到其目标的法律规则不可能永久性地证明其存在是合理的①。对于民间借贷利息的管制，我国法律有“四倍利息”的规定。但随着利率市场化的加快，金融市场对此规定的质疑声也越来越大。其一，关于该上限的合理性问题，姑且不去讨论。但是，该条规定的“银行同类贷款利率”如何确定。此处的银行究竟是中国人民银行，还是合同履行地的商业银行。若是后者，又以哪家银行同类贷款的利率为标准。并不明确。本人认为，为了确保判决的确定性和可执行性，该“银行同类贷款利率”按照“中国人民银行规定的同类贷款基准利率”执行比较合理，尽管这样的利率对出借人来说仍有些不公平，但也好过“迟来的正义并非正义”。其二，民间借贷贷款利率上限之规定，除了影响司法审判结果，现实中大量存在的高额利息也使规制处于无奈之地。民间智慧是无穷的，无论是民间借贷、委托贷款还是小额贷款，收取超过银行同类贷款利率四倍以上利息的方式是五花八门的。由于司法的被动性，当事人不告，法院就不可能主动理会。如今在银行贷款利率上限已取消的情况下，民间借贷利息管制是否还要遵循上述司法限制规定。加上该限制规定事实上不是普遍遵从的“良法”，因此本人认为民间借贷利率四倍上限的管制已不适应社会经济的发展，应予取消。
（二）特殊规则———复利禁止与延迟利息之计算
“计复利”在实践中有效的大都是借款到期后借款人无法支付利息，因此将利息及本金一并借用，形成新的借贷关系。这实际上不应理解为是对利息的再计息，而应理解为正常的借款计息，只是作为这部分借款的本金来源于利息，与一般直接借款不同而已。另外值得一提的是迟延利息管制的问题，对此，我国基本持自由放任的态度。首先，对于迟延利息的问题，有效的利息支付关系应是放贷人请求迟延利息履行的基本前提。如果利息支付关系自始无效或还未生效，则放贷人的迟延利息请求权将因欠缺法律基础而无法得到支持。其次，大陆法系多数国家和地区的立法均认为，借贷关系的迟延利息应分为约定利息和法定利息两种基本类型，通过立法技术的处理，两种利息可以形成互为补充的有机整体，从而充分保护债权人的正当利益。无论是约定利息还是法定利息，我国均未作出明文规定。而从司法实践来看，我国的做法倾向于将约定利息与逾期付款违约金作一元化处理，在法定利息方面，我国出台了枟逾期付款违约金批复枠，此“批复”将逾期付款违约金的计算标准与中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准挂钩，其采纳浮动利率制的做法值得肯定。但无法回避的是，由于上述计算标准在性质上属于法定利息的范畴，致使其在适用中会与当事人约定的迟延利息标准发生无法调和的矛盾。
（三）合理价格的确定———一个适当范围而非确定基准
在围绕利息管制的争议中，合理价格的确定是最难解决的一个症结。在这样的背景之下，是否法律对公平价值的追求就成了一个“知其不可而为之”的行动。答案是否定的。早在亚里士多德关于正义的分类中，就已经提出了“分配正义”与“矫正正义”这一对重要概念。前者强调对不同的人给予不同对待，对相同的人给予相同对待，即为正义。后者则指不管谁是伤害者，也不管谁是受害者，伤害者补偿受害者，受害者从伤害者处得到补偿，即为正义。在利息的法律管制中，合理价格的确定也应围绕这个标准进行，在合理价格之内的即属合同自由的领域，而超过合理价格过多幅度的，即应以高利贷的理由进行管制。
三、民间借贷利息法律管制之具体构建———市场化改革
一个没有政府认真去发展和建立规范体系的金融领域，一定是高利贷盛行的领域[47] 。因此，重构一套针对民间借贷利息的管制制度，发挥民间借贷利息在经济社会发展中的作用，对民间借贷运行状况、金融秩序稳定发展和利率市场化改革提供参考依据，具有一定的现实意义。
（一）确立民间借贷利息管制法制化之路
引导民间借贷的思想应当是：适当放开民间借贷，加强金融管理，搞活资金市场，发展商品经济。为引导民间借贷健康发展，有必要制定一部适合国情的枟民间借贷法枠，明确界定民间借贷的形式、运行方式及利率水平等，从法律层面上为民间借贷利率市场构建一个规范的秩序框架。通过立法，划定民间借贷与非法融资的界限，为民间借贷构筑一个合法的运作平台。可以借鉴香港地区的做法，并结合内地实际，以规范放贷人行为为核心，建立一整套法律法规，把民间借贷纳入法制化轨道。其具体内容如下：一是规范民间借贷基本操作要素。如规范借贷合同，对民间借贷主体双方的权利义务、交易方式、合约要件、利率水平、违约责任和权益保障等方面加以明确。二是明确对高利贷的认定办法。鉴于银行机构贷款浮动利率已取消上限的实际情况，建议界定高利贷的标准可以参照当地金融机构同期、同档次贷款实际最高利率的2倍，并由当地相关金融部门确定。三是建立民间借贷业务登记备案制度。以民间借贷业务中放贷人一方为监管对象，对民间借贷交易实行非强制性的登记备案制度，放贷人可以通过登记备案获得相应的法律保障。四是设置民间借贷的禁止类条款。禁止为违反国家政策和法律法规的活动提供融资以及参加非法集资，凡用于禁止项目的民间借贷资金均不受法律保护。为了区分正常的民间借贷与非法融资，必须规范民间借贷中放贷人和中介人的融资借贷行为。
（二）建立以放贷人行为为核心的民间借贷利息检测体系，化解民间借贷利息可能带来的金融风险
一个完善、有效的民间金融风险综合监管体系应以放贷人监管为核心，具有明确的监管主体、完善的监管职能及确定的民事、刑事责任。第一，法律需要明确民间借贷利息的监管主体。民间借贷机构设立主要是为中小企业及城乡居民提供存贷款业务，其业务类似于银行，因此可以将民间借贷机构纳入银行监管系统，即由中国银监会统一监管。具体来说，在中央，银监会下开设一个专管民间借贷机构的局级部门，主要对民间借贷活动负责；在地方，各级银监局也设立专门的民间借贷机构监管部门。形成中央到地方统一的监管系统，这样既可以防止地方政府为了地方和自身的利益对不合法民间借贷的保护，也可以杜绝不同监管主体之间相互推诿和扯皮。第二，确立民间借贷监管部门的主要职能：首先，民间借贷机构设立登记和注销登记；其次，监督民间借贷机构的业务活动，监测风险；再次，指导民间借贷活动，提供政策和法律咨询意见；最后，发布相关金融信息。对于民间借贷利率风险，监管部门不能寄希望于某一个特定措施，必须实实在在地建立一套事前识别、防范，事后控制、化解风险的综合监管机制。第三，在利率市场化改革完成前，监管机构还需要设立一套有效的防火墙制度，监控、防止国有企业及银行内部的低成本资金违规流入民间金融市场的套利行为。发挥监测结果在决策参谋和市场预期管理等方面的效应，也是监测体系重构的重要内容之一。我们要加强监测工作的制度化运作，形成权威发布机制，提升监管部门的话语权。最后，对于非法集资、非法吸收公众存款、高利转贷等构成刑事犯罪的行为，一律依法严肃处理。
（三）建立动态监管机制，逐步实现民间借贷利息市场化
当前民间借贷利率管制的问题，在很大程度上都来源于正规金融利率市场化改革的滞后。从长远来看，在利率市场化完成后，正规金融和民间借贷的利率都应主要交给市场调节而非政府管制。但在此之前，一步到位地取消所有利率管制是不现实的。实业生产领域的利率更多体现的是借贷双方商事主体之间对预期利润的分配方案，对当事人约定的贷款利率，监管者应当尽量尊重和保护。为鼓励、引导巨额的民间资金进入各个实业生产领域（并防止其进入楼市、股市等造成泡沫），这类利率应适当较高。对于生活消费类借贷，由于没有产生任何实质性的财富积累，且多属于满足居民生活需求，法律应严格采用较低的利率上限以保护金融消费中的弱势群体。由于实际利率变动对企业存款影响十分有限，货币政策通过利率传导渠道发挥的效应没有充分体现，因此应加大利率市场化进程，在推动和逐渐完善以Shibor为基准的定价机制的基础上，大力引导金融机构和企业发行短期融资券和企业债券，提高企业对利率政策工具的敏感性，畅通货币政策传导机制。
（四）其他
对事关国家金融安全的民间借贷利息进行监管，绝不是某一个部门或某几个部门的职责，其良性运行制度，需要多个国家部门及所有金融消费者共同构建，因此，建立与民间借贷利息管制相配套的制度，在监管制度发挥重要作用的过程中必不可少。
论民间借贷的法律规制
——以借贷形式的视角分析
万建华[48] ，王丽君磁磁
一、民间借贷的概念及其特征