二审法院认为，考量一种标识是否属于商标，主要应审查该标识是否具有区别商品或服务来源的功能。在本案中，百事可乐公司投入大量资金，通过多种方式、长时间地在中国宣传促销“蓝色风暴”产品，“蓝色风暴”标识已经在消费者心中产生深刻印象，消费者一看到“蓝色风暴”标识就自然联想到百事可乐公司产品，特别是其海报宣传中突出显示“蓝色风暴”标识、在其产品瓶盖上仅注明“蓝色风暴”标识等行为，已经使“蓝色风暴”区别商品来源的功能得到充分彰显。可以说，百事可乐公司通过一系列促销活动，已经使“蓝色风暴”标识在事实上成为一种商标。百事可乐公司认为区别其商品来源的商标主要是其“百事可乐”商标和百事圆球商标，而非“蓝色风暴”标识的抗辩理由，与客观上“蓝色风暴”已成为百事可乐产品非注册商标的事实不符。
二审法院把百事可乐公司使用的“蓝色风暴”认定为在事实上已形成的非注册商标，这为以下几个方面的认定打下了基础。
第二，百事可乐公司使用“蓝色风暴”标识的行为是否属于商标使用行为？
二审法院认为，根据商标法实施条例第三条的规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中。百事可乐公司不仅将“蓝色风暴”商标用于宣传海报、货架、堆头等广告载体上，还在其生产的可乐产品的容器包装上直接标注“蓝色风暴”商标，百事可乐公司的行为明显属于商标的使用行为。
第三，百事可乐公司使用的“蓝色风暴”商标与蓝野公司的“蓝色风暴”注册商标是否构成近似？
二审法院引述最高人民法院的相关司法解释规定，对两个“蓝色风暴”商标是否构成近似进行论述。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”
二审法院认为，首先，蓝野公司注册的是“蓝色风暴”文字、拼音、图形组合商标，其显着部分是文字，与百事可乐公司使用的“蓝色风暴”商标相比，两者的字形、读音、含义相同。
其次，百事可乐公司使用“蓝色风暴”商标的行为，已使相关公众对“蓝色风暴”产品的来源产生误认。从百事可乐公司自行提供的市场抽样调查看，已有一定比例的消费者对两者产品的来源产生误认。有关知识产权执法部门也曾认定蓝野公司的“蓝色风暴”商品涉嫌假冒百事可乐公司产品(浙江省丽水市质量技术监督局)，也曾表示与本案被控侵权产品外包装相同的南京百事可乐饮料有限公司生产的“蓝色风暴”可乐涉嫌侵犯“蓝色风暴”商标(江苏省连云港市东海工商局和盐城工商局亭湖分局)。
再次，是否会使相关公众对商品的来源产生误认或混淆，不仅包括现实的误认，也包括误认的可能性；不仅包括相关公众误认为后一商标使用人的产品来源于在先注册的商标专用权人，也包括误认在先注册的商标专用权人的产品来源于后一商标使用人。在本案中，百事可乐公司通过一系列宣传促销活动，已使“蓝色风暴”商标具有很强的显着性，形成了良好的市场声誉，当蓝野公司在自己的产品上使用自己合法注册的“蓝色风暴”商标时，消费者往往会将其与百事可乐公司产生联系，误认为蓝野公司生产的“蓝色风暴”产品与百事可乐公司有关，使蓝野公司与其注册的“蓝色风暴”商标的联系被割裂，“蓝色风暴”注册商标将失去其基本的识别功能，蓝野公司寄予“蓝色风暴”商标谋求市场声誉、拓展企业发展空间、塑造良好企业品牌的价值将受到抑制，其受到的利益损失是明显的。
因此，二审法院认为应当认定百事可乐公司使用的“蓝色风暴”商标与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”注册商标构成近似。
第四，百事可乐公司使用“蓝色风暴”的商品是否与蓝野公司被核定使用的商品相同？
二审法院认为，虽然蓝野公司只是在啤酒上实际使用了“蓝色风暴”注册商标，并没有证据证明它在可乐上也实际使用了该注册商标，但根据商标法第三条的规定，商标注册人享有注册商标的商标专用权受法律保护，蓝野公司是否在核定使用的可乐产品中实际使用了该商标并不影响其商标专用权的行使。通过对比可知，百事可乐公司使用“蓝色风暴”商标的“可乐”与蓝野公司核定使用的商品“可乐”，构成商品相同。
针对在一审和二审期间百事可乐公司曾提出两个抗辩理由以主张其不构成商标侵权，二审法院也予以反驳。其一，百事可乐公司认为，它享有“蓝色风暴”的在先权，因为早在1996年4月3日《纽约时报》就有关于百事可乐公司启动“project Blue”( “蓝色计划”，百事可乐公司将其译成“蓝色风暴”)的报道，2004年8月出版的《并驾齐驱——百事可乐的蓝色诱惑》一书也记载了“蓝色风暴”的全球性经营调整计划等。二审法院认为，这些证据本身不能证明也没有其他证据能够证明百事可乐公司在2005年前对“蓝色风暴”中文文字或标识享有任何独占的在先民事权利或民事权益，百事可乐公司提供的这些证据不能对抗蓝野公司对“蓝色风暴”注册商标享有的专用权。其二，百事可乐公司认为自己不存在主观过错。它在一审期间提供了大量证据证明其使用的“蓝色风暴”标识是一种自创的促销活动主题，没有侵犯蓝野公司商标的故意。二审法院认为，依据商标法的规定，构成商标侵权并不要求侵权人主观上具有过错。并且，二审法院也注意到没有证据显示百事可乐公司在中国进行“蓝色风暴”促销宣传前进行了相应的中国注册商标检索。
综上，二审法院认为百事可乐公司的行为构成对蓝野公司“蓝色风暴”注册商标专用权的侵犯，判决撤销一审判决，判令百事可乐公司立即停止带有“蓝色风暴”商标产品的生产、销售、广告和宣传行为，在《浙江日报》上刊登声明消除影响，并赔偿蓝野公司经济损失300万元(含合理诉讼开支)。
四、本案评析
本案是2007年较有影响的一个案例，曾入选由《人民法院报》评选的2007年全国“最受关注的十大案件”。本案有几个重要因素引起广泛关注。其一是当事人地位悬殊，一方当事人是浙江省丽水市的一家民营企业，另一方当事人是着名的跨国企业百事可乐公司的合资公司；其二是在二审中民营企业几乎完胜而百事可乐公司彻底败诉；其三是赔偿额高达300万元，几乎是一审原告主张的全部赔偿数额。本案因此被作为国内企业在与外资企业的知识产权对决中以弱胜强的一个典型案例，受到媒体追捧。
从商标法的角度看，本案最重要的意义在于它能够帮助读者理解商标侵权中的一些基本问题，其中包括：(1)认定商标侵权是否需要以行为人的主观过错为要件；(2)对标识的何种使用构成商标意义上的使用；(3)如何判断是否误导了公众或导致公众混淆，以及如何判断相关的误导或混淆可能性；(4)混淆中的“反向混淆”情形，即把先注册的注册商标商品混淆为后使用的未注册商标的商品；(5)如何认定注册商标中核定使用的商品或商品种类等。在对这些问题的论证中，二审法院浙江省高院的论证水平明显要高于一审法院杭州市中院的有关论证。蓝野公司代理律师提出的“反向混淆”概念也很不错，为二审法院的有关认定和判决提供了合理参考。
在本案中，无论是杭州市中院还是浙江省高院，都在积极论证百事可乐公司对“蓝色风暴”标识的使用是否属于商标使用，一审法院认为不是，二审法院认为是。一个相关的问题是，即使百事可乐公司对“蓝色风暴”标识的使用不属于商标使用，那么百事可乐公司使用该“蓝色风暴”标识是否也可能侵犯蓝野公司的“蓝色风暴”注册商标专用权呢？就此可考察我国商标法实施条例第五十条第(一)项的有关规定，即“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”，属侵犯注册商标专用权的行为。① 如果蓝野公司能够证明百事可乐公司把“蓝色风暴”标识作为商品装潢使用，可能误导公众，且使用的商品属相同或类似，则也可主张百事可乐公司侵犯了其商标权，并因而可能得到司法救济。
总的来说，本案是一个不错的商标侵权案件，值得读者仔细分析。其中，二审法院的有关推理和蓝野公司在上诉中主张的有关理由，尤为值得认真研究。
大众文艺出版社与上海文艺出版总社商标侵权纠纷案
一、基本案情
本案一审原告和二审被上诉人是上海文艺出版总社(1997年12月5日前为上海文艺出版社，以下简称“上海文艺社”)，一审被告和二审上诉人是大众文艺出版社(以下简称“大众文艺社”)。此外还有一审被告北京快快快货运有限责任公司(为涉案侵权图书提供运输服务)和方桂根(销售涉案侵权图书)。本案主题是书报杂志类产品的商标侵权纠纷。
上海文艺社于1989年11月30日由国家商标局核准注册第505955号“故事会”商标，核定使用的商品为16类“书报杂志”类；于2000年12月21日被核准注册第1492791号“说书俑”图案商标。如图1所示。它们都被使用在《故事会》杂志上。
“故事会”商标分别于1999年和2003年被上海市工商行政管理局评定为上海市着名商标。历年来，《故事会》杂志还曾获得“读者最喜爱的十家杂志”、“最喜爱的杂志”、“第二届华东地区最佳期刊奖”、“全国百种重点社科期刊”、“首届中国期刊奖”、“第二届国家期刊奖”等多项奖项。
大众文艺社于2003年9月出版、发行五套《精品故事会》，每套印数为12000册，每册售价为5元，其销售范围包括北京、湖北、浙江、甘肃、河北、湖南等省市。
在《精品故事会》封面上，“故事会”三字约占封面四分之一面积，颜色为白色，较为醒目；“精品”二字在“故事会”三字左侧，采用竖排式，颜色为墨绿色，字体大小约为“故事会”三字的四分之一；在“故事会”三字右侧是一个“渔童”图案，所占面积与“精品”二字相仿。已有读者将《精品故事会》误认为是上海文艺社出版的《故事会》而购买，还有读者认为《精品故事会》系上海文艺社授权出版，并对两本出版物在内容上的雷同提出质疑。
二、法院判决
一审法院杭州市中院认为，“故事会”注册商标被核定使用的商品为“书报杂志”类，因此在书报杂志类商品上，上海文艺社享有注册商标专用权，该权利可禁止他人在同类商品上使用“故事会”注册商标。大众文艺社未经上海文艺社许可，在其出版、发行的《精品故事会》上使用了“故事会”三字，侵犯了上海文艺社作为“故事会”注册商标权人的合法权益，应承担侵权的民事责任。但大众文艺社使用的“渔童”图案，与上海文艺社的“说书俑”图案注册商标，既不相同也不相近似，不侵犯上海文艺社的注册商标专用权。法院判决大众文艺社立即停止侵害“故事会”注册商标专用权的行为，销毁留存的《精品故事会》，并在《中国新闻出版报》上赔礼道歉。
关于侵权赔偿数额，上海文艺社主张50万元赔偿额，但未提交相应证据证明该数额是其损失或大众文艺社的获利，不予支持。依据大众文艺社2003年9月出版的五套《精品故事会》计算，其印数为每套12000册、每册售价5元，按通常利润计算，大众文艺社的获利应在9万元左右。再综合考虑“故事会”是为公众所熟知和较为知名的商标及《故事会》杂志历年来获得多项奖项、为.销杂志等情节，按照法定赔偿规定，决定其赔偿数额为20万元。由于本案的诉因是商标侵权纠纷，一审法院对于上海文艺社提出的着作权侵权事宜及大众文艺社的相应抗辩不予评述。北京快快快货运有限责任公司和方桂根分别运输和销售了侵权的《精品故事会》，应分别承担停止运输和销售侵权图书的民事责任。
大众文艺社对一审判决不服，上诉至浙江省高院。其上诉理由包括：大众文艺社在《精品故事会》中是以描述方式合理使用通用词汇“故事会”，并不侵犯上海文艺社的商标权；一审判决赔偿数额过高；一审判决赔礼道歉属适用法律错误。