书城两性关系同性恋与法
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第11章 研讨会发言选编(1)

性、社会、公共政策与法几乎在世界上的所有国家中随着时间流逝而发生巨大变化。在很多国家,相当长的时间里,与性有关的问题,特别是性别问题和性倾向问题被忽视、无视和误解。而且,在过去很长的一段时间内,在性问题上,法律和政策主要起着抑制的消极作用。但是,近年来,在许多国家和社会,法律和政策越来越扮演着支持、保护和促进在性别和性倾向领域内的多样、平等和和谐的积极角色。中国、美国乃至国际社会都存在这种发展趋势。这种性、政策和法的新型关系是本次研讨会的主题。在本次研讨会中,第一场将研讨与性(包括社会性别、性行为、性倾向)诸理论流派和学术观点,总体上探讨政策与法应当如何处理性问题。随后三场将分别具体讨论政策和法如何应对性问题。最后一场将探讨在性问题上未来可能的发展趋势和方向,并提出可供政策制定者、学术及实务界、社会参考和借鉴的意见和建议。

本次研讨会旨在:

1.探索和研究与性有关的公共政策理论和法学理论的各流派以及这些理论观点对于性的影响;

2.分析和讨论政策和法律如何扮演积极的角色来解决与性有关的歧视和不公,从而促进社会平等,构建和谐社会;

3.比较和借鉴其他国家在与性有关的政策与法律方面的经验,从而进一步完善中国在这方面的政策和法律的制定和实施。

在本次研讨会中,“性”作为一个范畴包含三个维度:社会性别(gender)、性行为或者表达(sexualactorexpression)和性倾向(sexualorientation)。在有些专家学者的发言中,“性”一词根据上下文或者脉络可能仅指性行为或者表达,不包括性倾向。此外,在有些专家学者发言中,使用“性取向”一词,而不是“性倾向”一词,虽然它们所指的概念几乎相同。

第一场:性政策和性法学理论

第一场研讨与性有关的各类政策和法学理论流派和学术观点,总体上探讨政策与法应当如何处理性问题。

本场讨论的问题如下:

1.与性有关的公共政策理论和法学理论中前沿的学术流派和视角有哪些?

2.政策与法应当如何处理性问题?政府是否应该规制性?政府是否应当惩罚某些性行为?如果是,那是哪些行为?政府是否应当禁止基于性的歧视?

3.保护与性有关的权益的理据是什么?自由、平等和人格尊严理论能否作为正当理据?

4.大专院校和学术机构所从事的教学和研究如何有效地促进政策制定者全面和准确地认识性问题和帮助科学决策。

以下专家/学者等就这一主题发表了观点:

柯比大法官:具体内容详见前文柯比法官的发言稿。

常希:详见前文常希的发言稿。

彭希哲:尽管中国和美国在性问题上有很多相似点,但是中国人有这样的文化传统,即中国人从来不在公开场合谈论“性”。在过去的几十年中,特别是在1994年世界妇女大会在北京召开以后,中国对性的研究取得了长足的发展。但是,对于中国社会对性和性别的研究,目前可能还没有一个符合中国国情的基本理论。在从事社会性别研究的主流学者群体中,更多的是在关注性别,而不是性。我们强调性别平等,但恐怕还没有形成一个性平等的概念。我们开始注重并且采取措施希望能保护女性的权利,但是我们现在还没有在立法和政策制定过程中特别关注性的权利。

在过去,由于中国有“非礼勿视”的文化传统,我们把性取向问题当成“非”,不是在主流的伦理道德中间,所以我们在很长时间里是非礼勿视的。在一段时间内,我们的社会实践知道有这样(同性恋者)群体的存在,知道有这样的(同性)性取向存在,但是我们不愿意承认,将其排除在我们的视野之外。

我们现在已经进入的一个阶段叫“见而不为”。也就是说我们已经承认有这个群体,我们已经开始研究这个群体,但基本上在主流社会中间对此采取了不作为态度。

改革开放二十多年来,私人空间越来越大,政府对私人生活的控制越来越弱。政府和社会对各种不同的生活方式和理念的容忍度越来越高。这也是在社会分层、多样化的过程中间,无论作为不同的性取向还是作为性的方式,人们对它的容忍度或者认同度、接受的程度逐渐在提高。

李银河:在中国,刑法中被规定为违法的性行为随着刑法的变动有些改变,但变动不大。在1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的新版刑法通过和颁布之前,刑法中与性有关的条文有三大类:第一类是强奸罪和奸淫幼女罪;第二类是流氓罪(其中涉及性的有侮辱妇女罪和其他流氓活动罪);第三类是妨害社会风尚的犯罪(包括强迫、引诱、容留妇女卖淫罪和制作、贩卖淫书、淫画罪)。在1997年重新修订公布的刑法中,与性有关的刑法条文改动最大的一处是取消了“流氓罪”而将其内容分散到其他条文中,例如,原流氓罪中“强制猥亵、侮辱妇女罪”被收入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中;“聚众淫乱罪”被收入“妨害社会管理秩序罪”一章中。有关卖淫和淫秽品的条文仍保留为单独的两节。

举个案例。这个案例是来自上世纪九十年代初出版的一套刑事犯罪案例丛书,这套丛书由最高人民检察院“刑事犯罪案例丛书”编委会编纂,由中国检察出版社出版。这个案子是这样的:被告人李某,男,利用其掌握的男女搞两性关系的事实,用暴力多次实施鸡奸行为,李某从1977年起先后以交朋友为手段,对青年多次实施鸡奸行为。检察院以流氓罪起诉,法院对李某做了有罪判决。这个案例含糊不清之处在于没有区分受害者和争得当事人同意这两种情况。“鸡奸”一词容易引起强奸意义上的误解,从案件的情节看,使用“肛交”一词似乎更为贴切。因为从刚才这个案例看,前一句用暴力鸡奸,后一句是用以交朋友为手段。本质的不同是前者有受害的行为,后者是属于自愿的性行为。肛交是男同性恋者中间常常采用的方式,而中国法律并没有惩罚这种同性性行为的条文。现行刑法实施过程中,混乱程度由此可见一斑,案例最大的问题是:肛交行为本身属于惩罚的对象,这是很危险的。

根据我对同性恋和异性恋的性行为的调查,在我国同性性伴侣和异性性伴侣当中,都有大量的肛交性行为存在。无论是按照中国的法律,还是中国的传统性规范,肛交都只不过是属于性行为方式中的一种,不属于犯罪。西方有些国家,比如说美国某些州,曾有肛交非法的规定,一个州是判二十年的。但是中国却从来没有这样的规定。我认为这是中国的性法律比西方的一些国家先进的地方,中国现行的法律对肛交行为的处置方法,跟西方的区别源于中国和西方的宗教传统、文化传统的区别。如果法律处罚强奸,那是有道理的,如果法律处罚的是肛交行为本身,却大有问题,这不但违反了中国的传统文化对肛交的规范,而且存在着使我国成为惩罚肛交行为的潜在危险。虽然这个案例是以流氓罪判决的,但是很接近设立鸡奸罪,只是在判决时没有使用而已。

周丹:有关同性之间的性行为以及性爱、爱情在中国古代的典籍当中是有记录的。通常来说,中国古代文人和知识分子更多地把同性之间的性亲密关系看作是一种癖好,但是这也就是为什么西方人在看中国的同性恋问题的时候,往往说中国古代有很多的双性恋者,同性恋者是很少的。因为他们观察的更多是男性同性恋者,看到的是男性同性恋者既与女性结婚,又在婚外发生同性性关系或者暧昧之情。

随着这一百年中国近现代社会的变化,特别是西方近代科学观念的引入,使不少人认为同性恋开始与科学问题有关,这是中国在同性恋问题上的话语一个很重要变化。对同性的性欲望和表达以前仅仅是私人癖好,但是在这一百年当中却越来越和“科学”挂钩。为什么将同性恋问题与科学问题之间联系起来是十分重要的呢?因为近现代中国,大家知道五四运动有两个口号,就是“科学”与“民主”,中国老百姓从那个时候相信某个事实是真理,一个是不是民主,没有人坚持回到皇帝制,但是同时老百姓认为只要是科学也就是真理,当时对性科学的研究,把同性恋作为性变态,既然科学说是变态,而且在现实生活当中又少见,即使看到了也是跟有钱人玩戏子联系在一起,不科学的东西,又是“下三烂”的东西,所以同性恋越来越变得污名。

不少人认为,如果造成同性恋的原因是自然的,那么更多人会更加乐意接受,因为它是科学的,科学是自然的,自然是难以改变的,我们不得不接受同性恋的事实。如果有人说同性恋是后天形成的,后天就是可以改的,那么同性恋者就应该改变你的行为方式。

艾斯康:无论在美国还是在中国,还要继续进行大量的科学研究,包括所谓民族志研究,还有社会调查的研究,去了解到底是什么使有些人有异性恋倾向,而某些人有同性恋倾向,而且是否存在每个人一生当中只有有一个固定的性取向的可能,是不是固定的,还需进行科学研究才能决定。我们不必先证实性取向是先天的然后才可以立法保护不同的性取向,这不应该是先决条件。如果大家感兴趣,想钻研有关的科学文献的话,我乐意为大家提供书目和详细的出处和资料,不过,基本上有些科学家认为,性取向是受基因的因素决定的,是荷尔蒙因素决定的。有些心理学家认为是儿童时期、早期的发育因素决定,另外有些社会学家认为是受情境影响的。无论是哪个学派,所有主流科学家都有共识,一个人并非像到南京路上选购衣裳来选择自己的某一个性取向,并不是这样的自由选择。国家希望通过立法或者政策的方法来鼓励或者不鼓励某种性取向或者是某种自愿性行为,基本上都是徒劳的,而且在大多数的情况下不仅徒劳而且起到负面的作用,有害于有关的群体。

葛维宝:同性恋在美国达到宽容和认可的最主要的障碍是美国存在着一种宗教上的传统。这种宗教传统使得一些人认为同性恋是“性变态”,是不道德、是错误的。然而这种传统在中国是不存在的;不过同样清楚的是,在中国要实现对同性恋宽容和认可,肯定也存在一些障碍。

孙中欣:为什么今天开这样的会?在什么样的中国社会变革的背景下发生的?中国制定法律政策基于什么样的社会基础上的呢?中国社会到底有什么特有的文化资源?我认为主要有以下一些背景:

妇女运动和市场经济,尤其是最近十年来所发生的妇女运动以及市场经济的发展,因为市场强调平等,反对歧视,尊重个体。

中国长期以来,应该说最近二十多年来改革开放,经济的稳定持续发展,这样的发展尤其是城市经济的发展带来了消费主义,还有乐观主义的情绪。

白领与中产阶层的成长与崛起。因为这样一个阶层的成长可以提供很大的消费能力以及活动的空间,比如说我目前所观察的同性恋的文化其实是中产阶层的文化,他们并不代表中国的其他的阶层。

市场、国家、媒体,三个促进变动的因素之间的关系越来越密切,而国家的控制作用最近越来越弱,在同性恋问题上减弱,而市场和媒体起到了重大的作用。所以我们看到最近一两年来,媒体对同性恋越来越倾向于正面报道,同时看到不少的同性恋酒吧、餐厅以及各种各样的聚会、网上组织开始成立。

中国社会对艾滋议题的关注。这样的关注可能是双刃剑,但目前感觉它起着积极的作用,因为带来了大量的资金以及大量的知识、技术。

教育的普及。比如说上海绝大部分高中毕业生他们都能进入大学学习。接受高等教育的一代青年人在同性恋观念跟上一代人非常不同,就是知识精英开始越来越多关注各种各样的媒体和各种各样的会议,这些知识精英都可以向公众谈他们的观点和认识,像李银河教授的观点影响了很多很多人。

宗教的作用非常弱小,可能也是中西文化有差异的地方,但是在中国,传统文化也是根深蒂固的。尤其是年纪大的人没法改变对于同性恋的认识。这个可能是其中的一个阻碍。没有宗教是一个资源,没有宗教的强大控制,中国的传统文化的形式也和西方有所不同,很多中国人认为“和”还是很重要,例如,我可能还是不喜欢你,但是我不想和你打架,不会有暴力的冲突,所以我觉得这也是差异。

在中国,家庭婚姻发生了变化。最大的变化是人们越来越重视个人幸福生活多元化的选择方式,比如说“丁克家庭”,婚前性行为,离婚,还有居住方式的变化,比如说年轻人到一定阶段,就不和父母住了。

贾平:有关同性之间性行为的相关中国法律,有很有意思的两大背景:一是通过对私生活/性生活的放松管制,从而附带产生了对GAY,同性社区的放松管制;第二个背景是在艾滋病广泛流行的背景下,由于GAY被认为是属于高危人群,处于公共卫生和人权保障的需要,而得到了更大地关注。

中国当代关于同性恋法律规制的主线有四条:(1)1957年的时候,最高人民法院在给黑龙江省高级人民法院的有关案件答复中,明确指出同性之间合意的性行为是合法的,但是由于政治运动没有实际有效执行。(2)1979年的刑法(旧刑法)当中,关于同性恋的惩罚是放在流氓罪一节中,比如说跳黑灯舞、鸡奸都是可以成为流氓罪。(3)1997我国刑法修改以后,删除了1979年刑法中规定的流氓罪,并将其具体分解为若干的罪,比如猥亵妇女儿童罪,这样就使得刑法具有更好的可操作性,避免了以流氓罪对边缘人群进行随意的惩罚,但是,旧刑法的流氓罪理论,依然可以在各种行政法规,规章中看到痕迹,与流氓罪近似的规定,也散落到《治安管理处罚法》之类的行政法规、规章当中,在中国社会中仍然扮演着重要的角色。(4)在2001年公安部对于广西公安厅的批示中,第一次确认了同性之间通过金钱进行性交易,可以被视作为卖淫,这一规定是历史性的,它表明在对同性恋进行惩罚法律依据不足的情况下,官方更多地倾向于将同性性行为与现行法/主流道德所不容的行为相连接,从而找到惩罚的合法性基础,这一方式,实际上已经成为今天中国法律体系中,处罚同性恋行为的主要模式,也构成了上述行政法规、规章的法理依据。

荣维毅:人们往往认为中国没有宗教的阻碍或是障碍,所以认为中国在传统上是认可同性恋的。但是,这种看法没有分清中国传统文化中对同性恋的宽容不是对性倾向本身的宽容,而是对中国文化传统中对男性的性权力的宽容。