书城两性关系同性恋与法
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第12章 研讨会发言选编(2)

男性的性权力不仅表现在可以拥有很多妻妾,他们同时可以拥有男性性伴,这也是他们的权力象征。到了现代,当同性恋已经作为独立的问题提出来的时候,中国并没有关于同性恋的理论资源,中国仍然用传统的性别文化观来看待同性恋,同性恋就不正常了。

从男同性恋讲,由于他们不是得到性倾向的认可,而是男权文化对同性性行为的宽容,所以,在现实中他们感到的压力非常严重。中国的很多变化有助于对同性恋权利的认可,但是,如果人们的性观念不改变的话,同性恋的权利还是不能实现。

还有一个问题,如果我们不在性别平等上作更多文章,中国的女同性恋者,她们被认为是不存在的,原来的宽容是给予男性的性权利,而对女同性恋者不承认、不默认。在西方,女同性恋者对同性恋争取权利起到了很大的作用。

最后一句话,如果想在中国解决同性恋的问题,性别平等和性取向平等这两个平等运动一定要结合、联合,才有可能。

第二场:性与非歧视

第二场讨论在社会中和在政策和法律中的基于性别、性表达和性倾向的歧视问题。歧视被普遍认为无益于经济的持续发展、社会的和谐进步。基于性别、性表达和性倾向的歧视问题是否应当从这个角度来加以认识?政策法律如何与性问题的既有的社会观念相互影响?政策法律是否应当用来影响社会观念?本场将着重讨论就业劳动工作领域内的基于性别、性表达和性倾向的歧视。

本场讨论的问题如下:

1.基于性别、性表达和性倾向的歧视在社会中有哪些具体表现形式?

2.政策能否影响社会观念?政府为了实现平等和和谐是否应当通过政策和法律来解决歧视问题?

3.基于性别、性表达和性倾向的歧视是否应当予以禁止?在所有情况下都予以禁止还是仅在有些情形中予以制止?通过一部专项政策法律来制止还是把反对性歧视作为反歧视政策的组成部分?

4.在劳动工作场合中,什么是涉及性问题的正当合理的政策,有助于促进劳动工作场所中的和谐和效益?

5.综合考虑不同社会环境,用什么最有效的方法来解决同性恋劳动者、工作人员在劳动工作单位中的困境?

以下专家/学者就这一主题发表了观点:

艾斯康:具体内容详见前文艾斯康的发言稿。

周丹:我们现在在用“同性恋”这个词的时候,不得不承认这个词本身是从英语或者是其他西方语言翻译过来的,所以当我们用西方语言在描述中国情况时,特别要注意的是在概念迁移、文化传递的过程中,注意中国的实际情况跟西方同性恋这个词所指的是不是完全匹配。相当长的一段时期,中国社会患了“同盲症”。所谓“同盲”是指不认为社会中存在着同性恋现象或者不能正确看待同性恋现象,正如“色盲”是指不能识别或者准确识别颜色。长期以来,国家和社会对同性恋这个概念,是处于盲区,所以大家会发现一个很有趣的现象,特别是外国学者,当他们查中国全国人大及其常委会制定的法律时,他们发现没有提到“同性恋”三个字。但是,这不是因为中国社会不存在对同性恋的歧视,而是因为在立法的时候没有或者极少考虑到这个因素。但是如果大家仔细看,比如说由卫生部通过的规章,大家能查到“同性恋”三个字,比如说我们国家的血站管理规定,至今为止,哪些人不能献血,其中有一类就是同性恋者,而且是与毒品使用者、多性伴、性病患者是并列在一起的。

因此,得打破有关中国同性恋现象的第一种迷思(myth),即中国是同性恋的天堂。

第二种要打破的迷思是关于同性恋者工作环境的错误认识。很多人说,在中国,事实上工作场所当中不存在同性恋歧视。而事实上这种迷思是基于工作当中是不存在同性恋者这种假设的。而且,这种迷思通过一种潜规则得到加强,这种潜规则就是只要不在工作场所说自己是同性恋者,那么整个工作场所就是和谐与平等。如果我们查一下中国关于劳动纠纷的司法记录,几乎没有关于性倾向歧视的劳动纠纷。为什么没有?是因为绝大多数的同性恋者对自己的性倾向保持沉默。不是仅仅因为他们认为这是他们的隐私,而是因为他们不敢说。因为他们怕自己说了以后,不能被续签合同,或者用各种各样的手段让你辞职,或者不能得到升迁。而我恰恰认为就是因为中国没有明文保护同性恋者的合法权益,特别是在劳动方面的合法权益,以至于使“隐私权”变成“隐私义务”。从这个角度说,保持沉默变成他们的义务,而不是他们的权利。

值得注意的是,有相当多的同性恋者害怕甚至反对其他同性恋者公开自己的性倾向,因为如果越来越多的同性恋者公开,会使他们的同性恋者身份隐藏越来越难,而且他们怕万一哪一天他们自己身份暴露以后,他们会遭遇现有地位的丧失、现有利益的丧失。

所以,政府应该通过法律和公共政策,使同性恋者能够在社会生活以及家庭生活各方面真实地生活。它的意义不仅仅是在于让这些普通工人、普通农民,普通公务员、普通知识分子能够很好的生活。更为重要的是,这可以表明,政府本身不站在歧视的立场上。

康岚:1984年我从法学院毕业以后,担任一位美国联邦最高法院大法官的法律助理。当时美国联邦最高法院正在审理“Bowers诉Hardwick”案,涉及对同性之间在家中的性行为是否定罪的问题。当时在最高法院投票过程中,决定意义的一票由Powell大法官投出的,最后的裁决是乔治亚州的对同性之间在私人领域内的性行为定罪惩处的法律是合宪的。当时这位大法官对其他法官以及一些法院的书记员们说,我是不担心同性恋者的歧视问题的,因为我从来没有碰到过同性恋者。但是,事实上,他当时的法律助理是男同性恋者,只是他当时没有对这位大法官公开自己的性倾向。

现在等到这个案子之后,又过了二十六年。此时,美国联邦最高法院是更加保守的最高法院,但是它否决了把所谓鸡奸定罪的法律。为什么在这样更加保守,和以前的最高法院相比,对所谓的妇女歧视,对美国黑人歧视,对残疾人歧视不是那么认同的最高法院,会对同性恋者的权益给予更多的关注和同情呢?我们可以清楚地看到经过了社会的沿革之后,到“Lawrence诉得克萨斯”案,不仅法官认识的人中有同性恋者,而且大家也知道他们是认识这些同性恋者的。当劳伦斯案进行法庭辩论的时候,当时我在旁听,亲耳听到了辩论。我可以谈一下当时的所见所闻,案件中劳伦斯的代理律师以前担任过大法官的法官助理,而且是公开承认自己是同性恋者的律师。同时在法庭就坐的还有十五位在美国联邦最高法院担任法律助理或者工作人员的双性恋者或者同性恋者,因此在大法官们进入法庭的时候,他们非常诧异,我还记得大法官非常惊讶地看到了一张张熟悉和认识的面孔,这之中最与众不同的,并不是双方在法律问题上的辩论,而是在场的旁听人员。我知道在中国在座的各位是非常尊重法制的,都是讲法的,但是法律依赖于对于社会现象和社会发展的理解,所以说现在在今天非常保守的大法官们,他们也是通过亲身的经历,认识同性恋者,他们知道他们是朋友,他们有的人是有孩子的人。

我再谈一个问题,就是美国在关于反对性倾向上的歧视在法律方面有严格的路径依赖性。刚才大家听到了艾斯康教授谈的一些情况,大家看到我们在谈论性歧视以及法律方面问题时常常做一些类比。在中国也会要考虑这样的问题,根据每个人经验看,有一个论点经常说为什么我们不能够在各个领域,包括对性别的歧视以及种族歧视方面,实行反歧视法律。有一个论点是,政府不应该介入个人或者是公司的决定,到底是聘什么人、裁什么人,或者是一个公司到底租不租房子给人,这是政府不应该干预。在美国所有的歧视都包含着有政府来向市场强制对于公平行为的要求,而这些事情是本来是由市场来做的。

另外就带来了一系列的比较复杂的问题,比如说你们在进行改革,制定非歧视法的时候,会不会有可能有让政府不能介入私人的生活,却介入到董事会来管理公司,介入公司的自主决定的嫌疑?我们在制定反歧视法律的时候会面临这样的质疑,在种族歧视和性别歧视方面,大家会问这样的问题,到底什么样的差别对待是应该承认的?到底是什么样的差异性是不应该考虑的?比如说在美国也好,在中国也好,我们都知道,男女是不同的,我们有男洗手间,有女洗手间。但是,我们不能分黑人洗手间和白人洗手间。可见,性别和种族、宗教是不一样的。性(sexuality)和性别(gender)不一样,尤其在性取向问题方面,特别在家庭关系中,如果父母一方一个是同性恋者,另外的一个是异性恋者,这会不会影响法院将子女的抚养权归属的判决?因此,在制定反歧视法的时候,我们经常会碰到这样的问题,到底什么样的差别对待是合理应该的?什么样的差别对待是不应该的?

最后我想讲三种歧视,以及针对这三种歧视所采取的法律策略。

第一种歧视是“明显歧视”。这种形式的歧视是很容易禁止的,大家也容易认同和同意的。我们所谓的非常明显地表面的形式非常直接把这个作为歧视基础,以及明确的描述,比说法律规定,严禁同性恋者参军,或者是同性恋者收养子女。明确地把同性恋者作为一类性取向上的群体区分。随着中国市场的发展,今后中国政府要介入来禁止个人、公司或者是房东对同性恋者进行明确地歧视,这个时候我们要制定法律来禁止行为是容易,关键是如何执行,比如说如果是一个人说,我们受到了这个方面歧视,政府要能够介入来进行法律的执行。

第二种歧视叫做“意图上的歧视”,也就是说并不像第一种歧视一样,明确地拿性取向作为一种歧视的理由,而是使用我们说的一种“幌子”来作为歧视,比如说它使用的特征并不是明确是同性恋,但是和同性恋的特征是有必然、直接的联系,把它作为一种歧视的依据,另外还有一种可能就是把决策权下放,使他们可以根据自己的判断,随意来歧视,也就是说不需要给予任何理由就可以剥夺一些权益。这样的一种歧视,很难完全地排除,因为首先非常难以发现,另外如果有这样的歧视行为,个人很难证明这是一种性歧视行为,这个时候需要有一种非常设计良好的执法系统,能够对决策当中的微妙地方很敏感,并且作出反应。

第三种歧视在我们美国叫做“间接影响伤害”,也就是说并不是有谁试图伤害某一个群体,或者是故意有意识地进行歧视,而是由于僵化观念或者刻板观念,使他的行为和做法带来了实际上是歧视性的后果。比如说企业在雇人的时候要求员工不能低于1.5米,心里并不是想着我要歧视妇女或者是歧视个头不是很高的少数民族,他也许不是故意要做的,只不过是作为竞争条件,这实际上造成歧视的后果。再比如说,公司没有说歧视同性恋者,但是公司所有的福利、待遇都是给和异性恋结婚的人士的,考虑到很多同性恋者会终身不和异性结婚,结果就让同性恋者没有获得应该获得的一些待遇。我们在考虑歧视问题的时候应该将所有这三种歧视都考虑进去。

徐玢:虽然记载和报道的不多,但是这不意味着中国是没有同性恋歧视的。比如在1997年的时候,有一个广东的女医生,她结婚之后,才发现自己是女同性恋,当时和丈夫提出了离婚,然后遭到了丈夫的毒打,发生了家庭暴力,丈夫到她的单位告发了。但是1997年在中国同性恋还是属于精神变态,所以这个女人不可能向法律机构请求援助。所以这样的事件在过去不时发生,只不过是没有人能够敢于揭露、公开。而跟直接歧视相比,一些隐性的歧视在中国更加严重。一些表现在大多数同性恋者,在今天的中国还是在真正的恐惧中,而不能把身份公布于众。

比如在2004年夏天有一个很小型的在北京的调查,调查公众对同性恋的态度。只有16%居民认为这是一个个人的可以被接受的生活方式。剩下的居民认为要么是有罪的,要么是变态的。虽然像很多专家指出变化很大,比如说去年夏天,在大学校园里调查显示将近50%的人认为是一种个人的生活方式。不过在中国很多歧视是隐性的,歧视有一张很温和的面孔。在2005年夏天我们对北京同性恋做了调查,显示了社会压力,最大的社会压力是跟父母的关系。

而第二大生活压力就是来自于职业,过去当同性恋是精神疾患的时候,我知道一些故事,单位可以直接以同性恋的名义将他们开除。近几年很少听到有单位和社会直接解雇员工是由于同性恋的原因,至少不把这几个字说出来。当然他们也不愿只是以同性恋的这个原因去开除他们,他们觉得这会给他们带来麻烦。所以很多同性恋者在职场是深深地隐藏着自己的身份。

比如一个男同性恋者朋友告诉我,他永远不会在公司里做出一些动作,而在和自己的男友之间会做出。如果他有一天跟他男朋友在大街上依偎,在男朋友的怀里的时候,碰到他们的同事或者老板,可能同事会心脏病发作。很多同性恋者必须留在职场,于是带来了很大的心理和精神压力。而另一点则是可能职场很困难,因为有和异性结婚的压力,因为朋友不断地问,你有没有男朋友或者是女朋友,公司聚会,这是非常难逃避的。中国同性恋中假装婚姻,非常盛行。不多讲了,下面讲可能做的应对策略。

(1)我们需要做更多的研究,了解这个人群生存状况,面临的社会压力,可能的歧视案件。前一阵子,有几个朋友在谈论,希望能够组成专家研究团队,能够对中国的同性恋做总体的研究,做出报告。其中包括生存状态,包括有关的同性恋,比如每年或者是每两年一次。这样的报告也将会是非常好的参考资料给政府参考,来制定、修改或者考虑相关政策的文件。

(2)同性恋社区应该建立友好的支持体系,应该包括同性恋社区自身,包括各地的同性恋小组,包括法律专业人士、医疗卫生服务人士、媒体和政府。

(3)在同性恋社区内部进行宣传、教育,应该让他们自己能够接受自己的生存,明确知道作为公民的权利,而且能够知道如何行使权利。

贺卫方:我想首先从一个外行的视角简要地谈一下自己对于会议主题的看法。中国在涉及到同性恋或者同性婚姻问题上面,有非常大的障碍。