书城法律被误读的信托——信托法原论
8258000000043

第43章 信托在我国(2)

5.本信托永久有效。如果慈善基金不再存在或者不再从事助学活动,则本信托中的信托财产应用于与原公益目的相近似的目的,或者将信托财产转移给具有近似目的的公益组织或者其他公益信托。

6.受托人应根据我国法律对公益信托的要求向有关部门提出信托设立申请,尽其所能争取该信托得到批准。如果本信托因故没能得到批准,则所有财产直接赠与给中国希望工程总部。

六、信托受托人

1.根据本遗嘱设立的信托的受托人应根据《中华人民共和国信托法》的规定履行受托人的职责。

2.如果根据本遗嘱设立的任何信托的受托人因故无法或不能担任受托人,如果本遗嘱没有其他规定,则由区人民法院指定继任受托人。

3.受托人没有尽到法定职责或者没有按照本遗嘱的规定管理信托,受益人或其法定或指定代理人可以向人民法院起诉。

七、遗嘱执行人

1.本遗嘱的执行人为本人的配偶孙爱军。

2.如果孙爱军因故无法担任执行人,则第二执行人为本人的弟弟李向北。

3.如果李向北因故无法担任执行人,则由区人民法院指定遗嘱执行人执行该遗嘱。

本人声明:

本人兹声明上述遗嘱为本人自愿的、真实的意思表示,本人做出上述遗嘱时具有完全民事行为能力,身体健康,神志清楚,精神状态良好,没有受到任何外力的胁迫或干扰。

本人签名:李向东

日期:2009年5月1日

3.附有信托的遗赠抚养协议

尽管我国目前还没有出现真正意义上的民事信托,然而民事信托在我国现有的社会经济情况下有很大的生存空间。这里以遗赠抚养协议为例说明在我国如何通过订立遗赠抚养协议来设立信托。

假设导言中的李土根有2个哥哥:李老根和李长根。大哥李老根夫妇已经过世,留下儿子李向农和女儿李向军,目前均已成家并育有后代;二哥李长根年近八旬,一直单身居住,没有子女,唯一的亲戚就是李老根的儿女以及李土根夫妇一家。李长根的积蓄和退休工资在正常情况下(即如果不生大病)足够养老,还拥有一套市区完全产权的住房。

可是近年来老人身体状况日下,又不喜欢到养老院生活;曾经雇佣过几个保姆或钟点工,但是均不满意。李长根很希望有个人能够照顾他。

李土根的3个子女经济条件都比较好,但是比较忙,因此偶尔到伯父家看望,并不时给他送点钱物,可是没有时间亲自去照顾。李老根的2个孩子生活条件稍差,还都没有能力在市区买房,尤其李向军工作不稳定,婚姻又遇挫折,健康状况也不甚理想,目前独自一人带着儿子在租来的小房子里生活。听说叔叔李长根的近况后她很想去照顾叔叔,前提是希望能够带着儿子一起搬到叔叔家居住,并且最好让叔叔把住房过户给她。同时,李长根的邻居有个乡下亲戚,50多岁,到城市从事家政服务已经有两三年,由于住在李长根隔壁,经常义务帮李长根干点家务,因此李长根对她颇有感激之意。听说了李长根的情况后,这个邻居也很愿意帮助他,主要也因为希望能够得到李长根的财产。

为他人服务而索取报酬在今天已经不是什么难为情的事情,但问题是哪个人能保证切实照顾李长根的生活起居为他养老送终。李长根为此咨询了律师,得知如果他没有订立遗嘱而死亡,他的所有财产,包括房产和所有积蓄,都将收归国家所有,因为他没有任何法定继承人(假定他的弟弟李土根也已经离世)。

经过考虑,李长根首先征求侄女李向军的意思,看她是否愿意照顾自己。李向军当然表示非常愿意,只是希望能够确定得到叔叔的房产。

另外,由于知道叔叔对邻居的感激之心,她也担心一旦自己放弃其他工作机会全心全意照顾叔叔,而叔叔一旦将房产或其他财产赠与邻居,自己到时候什么都得不到。而李长根也对侄女有担心。由于侄女身体不够健康,一旦她不能胜任照顾自己的任务,或者先自己死去怎么办?另外,如果将来侄女另行组成家庭,一方面可能影响她对自己的照顾,另外,自己的房产最终有可能变成侄女与其再婚配偶的共同财产,从而被别人占有。

根据我国法律,像李长根这种孤老可以通过与相关组织和个人签订“遗赠抚养协议”来解决自己的养老问题,抚养人承担老人生养死葬的义务,享受受遗赠的权利。针对这种情况,可以设立一个附有信托的遗赠抚养协议来帮助李长根和李向军分别实现他们的愿望,同时又可以制约双方当事人。具体做法是:李长根可以设立一个不可撤销的生前信托,将自己的住房以及其他财产作为信托财产,任命一个公允的第三方(例如居委会)作为受托人管理并根据信托文件进行分配。其实在这种情况下居委会并不需要积极管理信托,而只要帮委托人持有这些财产并监督李向军是否尽到照顾职责即可。当然,如果李长根的积蓄很多,可能进行很多投资活动,受托人可能应承担更多的积极义务,此时任命一家专业的信托投资公司为受托人可能更好。委托人李长根本人作为终身受益人享受信托利益,而侄女李向军作为剩余财产利益的受益人在李长根死后享受信托利益。然而李向军的信托利益受限于受托人的自由裁量权。信托的管理与分配条款可以规定只有当李向军履行承诺,完成了对叔叔李长根的日常照顾、养老送终,达到了委托人设定的标准后,李长根的房产和其他财产才可以一并转移给李向军,信托终止。如果在李长根在世期间李向军没有履行诺言,对老人的照顾不令人满意,则受托人有权另行为老人的利益选择第三人作为信托的受益人来照顾老人,只要满足要求在老人去世后即可得到老人的所有财产。另外,之所以把这个信托设计成一个不可撤销的信托是为了消除李向军的担心,即不会发生她尽到了照顾义务,然而由于老人糊涂或其他原因,把房产等赠与他人,最后李向军得不到期待得到的财产的情况。如果信托是可以撤销的,则老人在世期间随时可以撤销信托,而李向军的权利就无法得到保障。通过设立这样一个信托,李长根和李向军都可以安心。

根据我国法律,普通的遗赠抚养协议也可能达到类似的效果;然而,如果李向军未能履行诺言,则一般的遗赠抚养协议就无效,老人需要另行找人照顾,另行签署遗赠抚养协议。随着老人年岁越来越高,这种麻烦就越来越大。而设立一个遗赠抚养信托则可免去老人的这一担忧,因为另行寻找抚养人的义务由受托人承担,即便受托人辞任,信托也并不因此失效,法律规定了如何选择继任受托人的方式,必要时法院还可能介入,指定新的受托人。因此一旦信托成立,老人就不必为自己的后事担心。

另外,为了避免在照顾李长根期间李向军再婚,房产可能成为其与丈夫的共同财产的情况,在信托文件中可以只授予李向军终身受益权,而把信托的剩余利益授予李向军的儿子,或者李土根的子女,这样就可以避免财产落入非亲属手中。

值得注意的是,尽管遗赠抚养协议是遗嘱性质的文本,但附有遗赠抚养协议的信托则是一个生前信托,与遗嘱不同,它在委托人生存期间即成立。针对以上情况,下面设计一个遗赠抚养信托。

遗赠抚养信托协议

委托人:李长根

受托人:居委会

第一条根据《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国继承法》以及其他相关法律、法规,委托人决定设立该《遗赠抚养信托协议》。委托人为李长根,受托人为委托人住所地的居委会。如果居委会因故不能继续担任本信托的受托人,继任受托人应由区人民法院指定。

第二条本信托的第一受益人为李向军,继任受益人为受托人根据本协议指定的其他人。

第三条本信托的主要目的是为解决委托人的生养死葬问题。鉴于委托人是孤老,没有任何子女或法定继承人,而第一受益人自愿抚养委托人到老,委托人愿意在自己死后把自己合法拥有的坐落于的房产赠与给第一受益人,特此根据《信托法》和《继承法》中关于遗赠抚养的规定设立该信托。

第四条根据本协议成立的信托为不可撤销的生前信托,一经设立,委托人不得保留任何撤销信托或变更信托条款的权力。

第五条本信托的财产为委托人所拥有的位于的房产。受托人在信托存续期间应依法持有、管理信托财产,但委托人对该房产有居住权和使用权,并有允许受益人一起居住的权力。

第六条如果在委托人生存期间第一受益人尽到了赡养照顾职责,并在委托人死亡后圆满完成了丧葬任务,则信托终止,受托人应将房产过户给第一受益人作为其个人财产。

第七条如果在委托人生存期间第一受益人没有尽到赡养照顾职责,则第一受益人的权利终止,但可以根据其付出的劳动从委托人处取得合理报酬;同时受托人有权另行选定遗赠抚养人,并促成其与委托人签署遗赠抚养协议。该遗赠抚养人成为本信托的继任受益人。在另行选任遗赠扶养人时,受托人应优先考虑选任委托人的亲属。

第八条如果在委托人生存期间,由受托人另行选定的继任受益人尽到了对委托人的赡养照顾职责并圆满完成了丧葬任务,则信托终止,受托人应将房产过户给继任受益人作为其个人财产。

第九条受托人应严格遵守《信托法》的规定,恪尽职守,履行诚实、信用的义务,根据实际情况判断受益人和继任受益人是否对委托人尽到了赡养照顾职责。

第十条本信托设立信托监察人。本信托的监察人为委托人的弟弟李土根。李土根去世以后,本信托的监察人为委托人的侄女李向红。

第十一条受托人因管理本信托而应从委托人的财产中取得报酬。报酬额的确定方式为:。

本协议签订于2009年5月1日委托人:受托人:

4.商事信托

虽然在我国民事信托还没有发展起来,但是营业信托却已经有了相当长的发展经验。尤其在《信托法》颁布以来,很多信托投资公司开始从事信托业务。通常委托人与信托投资公司之间签订信托合同,较典型的是资金信托合同,由委托人出资金给信托投资公司,委托后者为其进行投资和管理,收益归受益人所有,而受益人通常就是委托人,因此委托人基本上保留对信托财产的控制权,甚至有权对受托人管理信托财产的具体方式发出指令。这种信托虽然根据我国信托法可以算作是营业信托,因为受托人是一家信托投资公司,但是根据英美信托法,这并非一个严格意义上的商事信托,甚至很可能连信托都不算,因为委托人只是将信托财产委托给他人代为管理,取得收益后再分配给自己。

即便是信托,也只是一个纯粹的自益信托,与普通的民事信托没有任何区别,与商事信托差别甚远。然而我国目前多数信托都是这种类型的信托,因此可以说我国仅仅处于商事信托的早期发展阶段。

但是假如我们将上述信托进行扩大,例如委托人从一人变成多人,事实上就是受托人制定了信托项目计划后向公众或者特定公众发售信托受益权凭证,公众投资人愿意将自己的资金交给受托人投资于受托人决定投资的项目,此时集合资金信托成立,委托人为多数,而受托人将集合资金投资于目标项目,取得的收益扣除管理费用及其他费用外回馈给投资者。

如果将上述信托继续扩大,受托人向公众募集资金时并没有确定某项特定的投资计划,而只是针对一类产业或者针对一类投资,在募集资金后再根据情况进行投资,并且可能同时投资于不同的项目,甚至可以将资金循环投资于不同的项目。同时,如果受托人再允许公众投资人随时赎回自己的受益权,也允许其他投资人随时追加投资,此时信托型投资基金成立,受托人此时又可以被称为基金管理人。

至此为止我们提到的信托财产都是资金。假设信托财产变成房产和土地,则这个信托就可能是不动产信托(即REIT,RealEstate Investment Trust)。不动产信托其实就是以不动产为信托财产的信托,本来与其他信托没有任何不同之处,但是由于美国税法对符合条件的不动产信托提供了税收优惠,因此也对其施加了限制,比如不能从事积极的商业经营、必须保证该信托只作为一个静态的实体持有该不动产等,从而使不动产信托变得与众不同起来。