都市的理性主义像诡辩学派与斯多噶派一样,从它为欧敦多普和保底诺斯所创立时起便投入到“自然法”的工作中,一直到它被黑格尔毁灭的时候才停止。在英国,伟大的寇克成功地捍卫了自我发展的日耳曼习惯法,阻止了都铎家族引入《法理会要》的法律的最后的尝试。但是在大陆国家,博学者的体系却用罗马的形式彻底发展成为德意志的各邦法典与法国旧制度的体系,其中《拿破仑法典》就是以后者为基础的。所以,布来克斯顿的《英国法评注》(1765年)——对英国法条文作的最著名的阐述——是唯一纯粹的日耳曼法典,而当它出现的时候,浮士德文化已经进入了其文明阶段了。
综上所述,我达到目的而环顾左右,我看到了三种不同的法律史,它们只由语言的形式和文章构成的形式这样的因素而联系在一起,自动地或被迫地彼此承受,但从没有向新使用者揭示构成它们的基础的外来存在的性质。其中两种历史是完成了的。第三种是我们自己正处于其中的那种历史——并且处于一个决定性的关头,在此关头上,轮到我们着手那巨大的创造性工作,那便是罗马与伊斯兰各自为了自己并在其鼎盛时已经在我们之前完成了的工作。
直至今日“罗马”法对我们起了怎样的作用呢?它破坏了什么呢?它在将来又会对我们起怎样的作用呢?
书本与生活之间的隔阂与冲突,作为基本的动因,贯穿于我们的法律历史之中。西方的著作并不是一本神谕或魔术家的具有枚斋的玄奥意义的教科书,却是一部保存下来的历史。它是压缩了的过去,希望通过我们的阅读而变成将来,而且其内容在我们这些阅读者当中复活了。浮士德类型的人与古典类型的人不一样,前者的目的是让他的生活达到独立自足的完备状态,旨在继续一种生活,这种生活是在他以前很久便出现了并将在他之后许久才结束的。对于哥特人而言——只要他真正地去反省自己的话——问题不在于他是不是应该寻求他的存在及历史之间的联系,而在于在哪个方向上去寻求它们。他需要过去,目的是发现今天的意义及奥秘。在宗教方面,呈现在他面前的是过去古代的以色列;在世俗方面,它是古代的罗马,他在他的身边到处都能看到罗马的遗迹。受到崇敬的事物之所以会受到崇敬的原因,不是由于它的伟大,而是由于它古老和遥远。如果这些人知道埃及,他们便不会注意罗马,而我们文化的语言也会有不同的发展了。
因为西方文化是书籍及读者的文化,所以古典的原著在所有领域中都被“接受”,就好像罗马法在德意志被“接受”一样,而且它们的进一步发展采取的是缓慢的而不是本意的自我解放的形式。对亚里斯多德、欧几里得、《国法大全》的“接受”,在此文化(在枚斋的东方却不是这样)中的意义是:过分急迫地去寻找一种用于储藏我们自己思想的容器,以致让历史形成的人竟变成概念的奴隶。外来的生活感情,自然不曾并且也无法注入他的思想中,但是用他自己的语言自由地表现出他自己的生活感情的发展却受到了阻碍。
既然法律思想必须依附在某种有形的东西上,那么在它能抽象出它的概念之前便必须存在着某种东西;它必须有某种像其抽象的东西。并且西方法学的不幸在于:它不去从社会生活及经济生活的强固而稳定的习俗中去搜寻,却早熟地且匆促地从拉丁著作中进行了抽象。西方的法学家变成了语言学家,从而在独立的基础上对法律概念进行了纯逻辑的分类与排列,这一方面的学者经验代替了生活的实际经验。因而,我们便完全没有了解这一事实:私法的目的是为了表现它的时代的社会存在与经济存在。《拿破仑法典》与《普鲁士习惯法》,格老秀斯与蒙森,都没有明确地意识到这一事实。我们在法律职业的训练中及法律文献中,一点都没有发觉有效的法律的这种——真正的——“渊源”。
因此,我们拥有一种建立在晚期古典经济这一脆弱基础上的私法。在我们文明的经济的这些发端中用资本主义之名与社会主义之名对立的强烈的忿懑,绝大部分是因这一事实而引起的,也就是:学究气十足的法学和受它影响的一般教育的思想,将人、物、财产这样非常重要的概念与古典生活的条件与区分结合在一起了。书本置身在事和对事实的理解之间。学者——指的是书斋的学者——直至今日一直用本质上是古典的尺度来衡量所有事物。纯粹行动的且又没有受过判断训练的人,觉得别人误解了自己。他看到当代生活与法律之间对当代生活的看法存在着矛盾之处,于是向那些在他看来是为了达到他们私人目的而促进了这种对立的人们提出置疑。
问题还有:西方的法律是由谁所立又为谁而立的呢?罗马的行政长官是一个地主、一个军官、一个在行政问题与财政问题方面拥有丰富经验的人;而且恰是因为掌握了这些经验,他才有资格承担起解释律法的和立法者这两项不能分割的职能。外事行政长官将外侨法发展为一种适合晚期古典大城市的通商法——没有计划地、没有倾向地、只是从他面前所发生的案件开始,事情就是如此。
可是浮士德式的追求延续的意志要求一部著作,即某种“永远”有效的东西,某种旨在为预先设想的所有可能发生的案件设定条款的体系,并且还要求是一部学术著作,必然需要一个由法学家与审判官组成的学者阶级——学科的博士、古代德意志的法律家族及法国的“律师”来完成。英国的法官,其数目不会超过一百人,确是出自于辩护士的上层阶级,可是他们实际上高于许多政府的阁员。
学者阶级是不了解世故的,他鄙视那些不是来自思想起源的经验。活的流动变化的习俗与学者愿意承认的“知识状态”之间的冲突,就这样无法避免地发生了。经历了几百年的厄尔尼锐阿斯的《法理会要》抄本依然还是博学的法学家们寓于其中的“世界”。甚至在无法律专科(在欧洲的意义上)的英国,法界人士也专门控制了法律的进一步发展,结果甚至在此处法律观念的发展也背离了一般生活的发展。
因而,我们直到今天所说的法律科学,实际上并非法律语言的语言学,而是法律观念的学问。它是现在还继续以“永恒有效”的原则推论出生活的意义的唯一科学。梭木说:“现在的德意志法学,虽然在绝大部分上表现的是自中世纪经院哲学承袭来的遗产,我们到今天还没有开始认真地考虑,我们周围的实际生活的基本价值对于法律学说的关系是怎样的。然而,我们甚至连这些价值是什么都还没弄清楚。”
所以,这便是未来的德国思想应该完成的任务。它不得不从现在的实际生活中发现那种其中包含的最深刻的原则,并把它提高成基本的法律观念。假如说我们伟大的艺术已经过去了,那么我们伟大的法学还没有到来。
由于19世纪的工作——不论那个世纪认为自己怎样地有创造性——无非是准备工作罢了。它让我们摆脱了查士丁尼的著作的束缚,但还没有摆脱概念的束缚。学者当中的罗马法思想家不再被人所看重,但旧式的学问却还存在。现在需要的是另一种让我们摆脱这些概念体系安排的法学。语言学的技巧不得不让位给社会的及经济的技巧。
稍微浏览德意志的民法及刑法,便可弄清楚这个论点。它们有许多附属的次要法律的体系——将这些次要法律的材料体现在主要法律中是不可能的。那些无法用古典体系的术语来理解的东西,已经在概念上和遣词造句上与那些能够用古典体系的术语来理解的东西区分开了。
公元1900年,电力盗窃罪——经过了电力是否是一有体物的可笑争论之后——必须依据一项特别的法令去处理这个案件的原因在哪里呢?为何无法将专利法的实质运用到物法的总体中呢?为何版权法在概念上无法区别理智的创造物、其可交流的形式即手稿和客观的印刷产品呢?与物法相反,为什么区分一幅图画的艺术所有权和物质财产权就必须依靠原作的获得与翻印原作的权利的获得之间的区别呢?为何偷用一种组织计划或一种商业方案是不受惩罚的,而偷盗那张公布这种方案或这种计划的纸就要受惩罚呢?由于即使在现在,有体物的古典观念依然支配着我们。我们过的是另一种方式的生活。支配我们的本能经验的是如此的一些功能的概念,像工作力、发明力、进取心,又如智力的与体力的,艺术的与组织的活力、能力及才能。在我们的物理学(它的理论,虽然高深,无非是我们今天的生活方式的摹本罢了)中,实体的旧观念原则上已经不再存在了——就如在电力案件的实例中一样。在现代经济学的各种伟大事实面前,为何我们的法律在概念上一筹莫展呢?由于人,也只是作为实体才被我们的法律所了解的。
西方的法学虽然采用古代的词汇,但附于其中的仍然只是具有古代意义的最表面的因素。原文一贯性揭示的仅是词汇的逻辑用途,而非构成词汇的基础的生活。所有实践都无法重新唤醒旧法律观念上寂静的形而上学。世界上没有法律能清楚地反映出这最后的与最深刻的因素,由于——正是由于——它是不言而喻的。在全部这些因素当中,基本的因素已在暗中预定了;当应用时,人们在内心上理解并能付诸于实践的不但是公式,主要的还是公式之下的无法形容的因素,任何一种法律,毫不夸张地说,都是习惯法。让成文法来规定词义吧;构成它们基础的还是生活。
然而,假如一种外国来源与外国体系的学者的法律语言想支配本国固有的法律,那么观念就会永远没有效力,而生活也永远是缄默无言的。法律不是工具,反而成为负担,而现实也不与法律历史一起前进,却背道而驰。
因此,我们文明所需的法律材料只在外表上吻合,甚至完全与古典的法律著作体系不吻合,而对于我们本身的法学和一般地受过教育的我们的思想而言,此种法律材料是还没有形式的,从而也就是无用的。
人与物,在现在的立法意义上,究竟是不是法律概念?不!它们仅适宜划分人及其他的东西,也就是可称作动物学上的区别,但之前古典存在的所有形而上学全都依附于“人”的概念。
人与神之间的区别,城邦、英雄、奴隶的本质,材料及形式组成的宇宙,安静的生活理想,全是不言自明的前提,而这些前提对我们而言,却已经彻底消灭了。在我们的思想之中,“财产”一词与古典的静态的定义联系在一起,从而,每当运用在我们生活方式的力本论上时,其陈述便成为荒诞的了。我们姑且让遁世的空想的伦理学教授、法学家及哲学家,姑且让政治空谈家的愚昧的辩论来解决如此的一些定义吧——纵然现在经济史的所有理解全根据这一概念的形而上学。
因此,必须强调且必须全力强调的是:古典的法律是实体的法律,而我们的法律只是功能的法律。罗马人创造了一种法学静力学,我们的工作却是法学动力学。对我们而言,人非实体,而是力与意志的单位;物也非实体,而是这些单位的目的、手段及创造物。实体之间的古典关系是位置上的,但力与力之间的关系则称为作用。对一个罗马人而言,奴隶只是一个产生新物的物。一个像西塞罗那样的作家永远无法想象到“智力的财产”,更谈不上实用概念的财产或才智的潜能的财产了;反之,对我们而言,组织者、发明者或促进者是一种影响别的执行力的发生力,此种影响是依赖于给这些执行力的行动指出方向、目标及手段而发生的。二者都属于经济生活,不是作为物的占有者,而是作为能的传递者。
未来要求我们去改变已有的法律思想的地位,让它与我们的高等物理学及高等数学并驾齐驱。我们所有的社会生活、经济生活及技术生活正期待着最终受到这样的理解。要达到这个目标,我们将需要一个多世纪的最敏锐与最深刻的思想。而其首要条件就是法学家的全新的准备训练。它要求:
1.对于当代经济生活具有直接的、广泛的和实际的经验。
2.对西方法律史有广泛清楚的了解,以及对德国发展、英国发展及“罗马”发展作经常性的比较。
3.古典法学的知识,此种古典法学并非作为现在有效的各种原则的典型范例,而是作为一种法律怎样能从当代的实际生活中发展得强健而又纯正的光辉范例。
对我们来说,罗马法已不再是永恒有效的原则的渊源了。可是罗马的存在和罗马的法律观念之间的关系,却让罗马法对我们具有借鉴与重建的价值。我们从中可以学到,我们应当怎样从我们的经验中建立我们的法律。