中国第一部正式颁布的宪法文件《中华民国临时约法》规定人民享有七项自由：
一、人民之身体，非依法律不得逮捕、拘禁、审问、处罚。
二、人民之家宅，非依法律不得侵入或搜索。
三、人民有保有财产及营业之自由。
四、人民有言论、着作、刊行及集会、结社之自由。
五、人民有书信秘密之自由。
六、人民有居住迁徙之自由。
七、人民有信教之自由。
法治和自由在中国失败的三大因素
法治和自由是一个硬币的两面。现代社会中的自由既是公民的权利观念，又是与法治结合的社会制度的重要组成部分。它们都是舶来品，却是现代社会正常、健康运转不可或缺的支柱。尽管从清末的西学古微派，到当今不少学人煞费苦心，冀图在中国传统文化中找到比现代西方还要高明的自由，但迄今尚未看到足以服人的成果。在受现代西方文化浸淫以前，生活在中世纪的中国人是三纲束缚下的臣民，没有也不可能有现代公民的自由权利观念，更不用说进行相应的制度建设了。
早在19世纪30年代，西方传教士已将有关观念传进中国。而相关的制度变革过程则是从20世纪第一个十年的清末新政时期开始的。可是，就中国大陆而言，法治和自由至今仍是奋斗目标。
百年变革，未奏肤功。个中奥秘，耐人寻味。窃以为以下三个因素是值得人们重视的：
第一，民间经济和民间组织的盛衰。
大清帝国集中国传统之大成，长期实行中央集权的专制体制。最后十年却改弦更张，决定废弃皇帝（慈禧太后）及其军机处一元化领导，改变三权合一、没有独立的立法和司法系统的旧体系，着手进行以三权分立、君主立宪为目标的政治体制改革。
有人说，这些都是假的，是妄图苟延残喘的骗局。猜测统治者意图真假，在历史研究领域没有太大意思。重要的是事实。我们看到的历史记录是，《资政院院章》第一条明确规定：“以取决公论，预立上下议院基础为宗旨”。从中央的资政院到各省的咨议局，批评政府之尖锐，提出议案之自由，决议之明确，都令后人惊叹。平心而论，上下议院和各省议会的雏形已经浮现。而多次大规模的请开国会运动，正是由各省咨议局联合会领导的。与此同时，在日本学者协助下，先后完成了《刑事民事诉讼法》《大清新刑律》《大清民律草案》和《公司律》《商人通则》等法律的编纂，在程序法和实体法两方面都确立了“注重世界最普通之法则”的现代法律框架，其基本文本且一直为后来的民国政府和共产党领导的抗日根据地和解放区所沿用。20世纪90年代才为中国大陆人民广为知晓的包括隐私权在内的许多个人权利，亦已一一见诸有关的法律条文。虽然由于法官人数不足，直到20世纪20年代县太爷审理案件的现象仍然屡见不鲜，但“司法独立”不但已一再写进清帝国的官方文件，各级审判机构也已陆续在各地建立。
这些情况不是慈禧太后突然大彻大悟造成的。义和团事件招致八国联军入侵和异常沉重的赔款，大清帝国面临改革还是灭亡的生死抉择。在生死存亡的压力下，清政府进行了两项影响至为深远的改革：1.为了解决财政经济困难，抛弃导致企业老是亏蚀的官办和官督商办的方针，扶植私商。2.废除科举，建立现代教育体系。
这些改革的成果之一是民族工矿业以年均15%的速度增长。为了工商业正常运作，法治建设不能不摆上日程，也不能不推动工商业者组织起来。这正合力量迅速壮大的工商业者维护自己利益的需要。至辛亥革命前夕，各地商会已达九百余个。这些商会往往还拥有自己的自卫武装——商团。有的商会还办了自己的报刊。以实力为后盾，他们对内政、外交等内外大事，往往直截了当发表自己的意见。
另一方面，出现了人数高达百万的受新式教育的知识阶层，出国留学形成热潮。他们组织的社团和所办报刊如雨后春笋，仅教育会就有七百多个。加上各种公开和秘密的大小不一的政治、学术团体，为数更为可观。各种舆论阵地大都掌握在他们手上。这些出版物传播现代政治、经济、文化观念，抨击时政，此呼彼应，成了不容忽视的力量。
没有这些社会基础的变化，没有民间组织的牵制，不可能出现自由和法治的曙光。
20世纪上半叶，相对而言，以北洋军阀统治时期自由度最大。
根本原因是民间经济增长较快，民间组织的力量日益壮大。没有民间组织的压力，五四爱国运动中北京政府不可能作那么大让步。
1921年6月6日中华全国报界联合会致函国务院：“民国三年所颁行之出版法、治安警察法、预戒条例及民国八年所颁行之管理印刷业条例等，对于言论、出版、集会种种自由加以限制，显与《约法》
冲突。征之法理……佥谓在《约法》范围内，该出版法等，当然无效。公同议决，以后关于言论、出版、集会等绝不受其束缚”。这是中国人争自由的重要文献。如此勇气正是来自民间组织的力量。
自由和法治是怎样丧失的？20世纪20年代国民党闹“国民革命”，要“以党治国”“党化司法”，“党化教育”……总之，它要领导一切！以1924年镇压广州商团为开端，不容在其控制外的重要民间组织存在。1927年后，更把这一套推向全国，公民自由和法治就奄奄一息了。
第二，革命组织向民主政党转型的过程有没有完成。
民国时期，军阀混战，神憎鬼厌。政争诉诸武力，法治荡然无存。人们说这是北洋军阀的罪恶。他们当然罪大恶极。可是，揆诸史实，法治中断，转向武斗，是由国民党开其端的。
1912年12月中旬至1913年2月上旬举行第一次国会选举，国民党成了两院的第一大党。宋教仁及其他国民党领袖力主实行政党内阁，深为袁世凯忌恨。3月20日晚，宋教仁与黄兴到上海火车站乘车赴南京，宋被人连放三枪，击中要害，至22日凌晨抢救无效。
宋教仁之死无疑是对国民党的一大打击，但如处理得当，未尝不是揭露袁世凯及其追随者的罪恶，推进民主、法治建设的一大机会。
面对这一突发事件，国民党内外存在着法律解决和武力解决的激烈分歧。
当时民国初建，出现了20世纪中国罕见的政务比较公开、司法相对独立的年代。江苏都督程德全、民政长应德闳在收到租界会审公堂移交的证据后，把罪犯应桂馨和国务总理赵秉钧、内务部秘书洪述祖之间来往的秘密电报和函件的要点以“通电”的形式向海内外公布，把罪犯与袁世凯及其追随者的密切关系暴露在光天化日之下，迫使赵秉钧不得不发出公开电报为自己辩解。与此同时，上海地方检察厅也公开传讯在位的国务总理赵秉钧。虽然赵氏拒绝到上海应讯，但一个地方司法机构传讯总理和地方官员，公布政府最高官员与杀人罪犯密切来往的证据，真不愧为20世纪中国司法史上空前绝后的大事。在社会舆论的强大压力下，袁世凯被迫批准他辞去总理。这个过程说明，遵循依法追究的原则，案件本身固然可以得到某种程度的解决，而人们法治观念的提高和国民党威望的上升更是难以估量的。
可是，孙文没有选择依法解决的途径，不顾力量对比悬殊，决定武装反抗，发动“二次革命”。不但全军迅速覆没，而且国民党籍议员资格被剥夺，两院因不足法定人数而瘫痪。失去国会牵制的袁世凯从此一步一步走向龙椅。梁漱溟是老同盟会员，辛亥革命后当记者，出入国会，认真观察过民初政治生态的变化。1922年1月，他在山西一次公开演讲中说：“现在很清楚摆在外面的，就是武人势力的局面……至于说到助长这种武人势力的原因，却不能不责备革命先辈，他们无论如何，不应用二次革命那种手段。二次革命实在是以武力为政争的开端。”
这不是某个人的失误，按其实质，是一个革命组织在推翻专制政权后，没有及时果敢地向民主政党转型的恶果。后来中国人因此吃尽苦头，国民党也屡遭挫败，甚至腐朽不堪，真可谓误国、害民、辱己。
第三，坚持狭隘民族主义，还是勇敢地“与世界接轨”。
19世纪、20世纪中国有个很不好的传统：以民族性对抗现代性。法治和自由所以没有成为多数公民的共识，向西方学习（所谓西化或夸张至极的全盘西化）一再成为罪名，说到底是历史包袱太沉重了。
辛亥革命是革命派和立宪派合力的成果。民国成立，前者的领袖孙文竟反复宣扬，民族、民权已经实现，只剩下民生主义尚未完成，集中力量修二十万里铁路就行了。其政治认识之低，令人吃惊。后者的思想领袖是梁启超。他忙什么？念念不忘“发扬淬砺”“特异之国性”！归纳起来是：报恩，明分，虑后！两者殊途同归，都忘了法治建设和自由的保障才是现代社会的根本。孙氏是民主革命的公认领袖，梁氏则是当之无愧的第一代启蒙大师，领袖群伦的人物尚且如此，夫复何言！
以上情况表明中国的政治家和知识阶层对现代社会了解太少，介绍和普及现代社会和现代国家的基本知识即启蒙的任务还远远没有完成。不要被民族性蒙住双眼，勇敢地“与世界接轨”，这才是中国走向健康发展的必由之路。
有些时贤热衷讨伐启蒙，恐怕不应忘记这个基本国情。
2001年5月10日
刊载于《明报月刊》2001年6月号
中国国民资格考
“先神命之，国民信之。”（《左传·昭公十三年》）两千多年前，国民这样的字眼已经出现在先秦的历史文献中，而且把“国民信之”看作统治合法性的标志之一。可是，几乎在同一时代，又有“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”（《诗经·小雅·北风》）的教导。后者正好给前者的民本思想作了准确的注解：中国人与生俱来的身份是臣民。确认这一条非常重要。它提醒人们：千万不要因皇上一时高兴说几句故作谦逊、开明的门面话，就忘乎所以！君不见历代为此掉脑袋的书呆子不知凡几！中国社会的基本架构是三纲，从法律到风俗习惯都是按照这个基本架构建构起来的，这是绝对不能忽视的基本国情。
时至20世纪，大清帝国快要混不下去了，事情才有转机。1910年10月，作为国会雏形的资政院开始运作。
12月讨论《新刑律》草案，在宪政编查馆任职的杨度作为“政府特派员”两次到资政院说明制定这部新法律的因由，说了好些至今仍能振聋发聩的绝妙好辞：一个国家“当未成法治国之前，无不为家族主义……故此四万万人中并无国民，只有少数之家长而已。”要摆脱这种状况，必须改变臣民的状况，“非使有独立之生计能力不可；欲使有独立之生计能力，则又非与以营业自由及言论各种自由不可……此即新律之精神及主义之所在，即与旧律之区别所在。”这就是“宪政之精神也。”基于这样的认识，大清帝国制定、通过和颁布了《新刑律》，并大体被中华民国历届政府（包括共产党领导的抗日根据地和解放区）沿用至1949年。杨度的说明体现着清政府推进中国法律现代化的指导思想，揭示了依法治国、宪政和享有“营业、居住、言论各种自由权利”，是现代国民（公民）存在的不可缺少的条件。不享有充分的公民自由，就没有名副其实的国民；而这些自由只能靠法治和宪政才能得到切实的保障。他特别申明，这不是他个人的认识，而是推行新政过程中不同观点争论多年才得出的结论，并且是贯穿今后政治、法律和教育等领域的根本指导思想。
一个以专制、腐朽着称的大帝国的政府有这样的认识不是偶然的。这一方面是历时几十年的思想观念变革的成果。从1842年魏源编着《海国图志》赞扬西方文明开始，历经郭嵩焘等先驱明确表示中国礼义教化已经落后于西方而遭诬陷；马建忠在19世纪70年代留学法国，领悟并向李鸿章报告现代文明的真谛是“人有自主之权”；整整半个多世纪的风风雨雨，插入英法联军、甲午战争和义和团事件三大国耻，朝野上下才不得不承认中国传统文化和社会制度落后是中国积贫积弱的根本原因，唯一的出路是按照西方现代文明的模式，改造中国社会的运行机制，从而推演了十年清末新政。
另一方面，这是社会条件变迁的必然要求。甲午战败特别是义和团事件后被迫转向扶植私人经济，建立新式教育制度直至废除科举。于是，壮大起来的商人利用原有社团或组织新的商会，维护自己的利益。而逐渐形成的知识结构与观念同士子迥异的知识分子群体，也用办报刊、组织各种社团等方式，要求改变宗法专制政体。
中国社会的精英阶层不愿再在旧体制下做恭顺的臣民了，迫使统治者不能不变。
辛亥革命，中华民国成立，在字面上国民成了中国人堂堂正正的身份。中国第一部正式颁布的宪法文件《中华民国临时约法》规定人民享有七项自由：
一、人民之身体，非依法律不得逮捕、拘禁、审问、处罚。
二、人民之家宅，非依法律不得侵入或搜索。
三、人民有保有财产及营业之自由。
四、人民有言论、着作、刊行及集会、结社之自由。
五、人民有书信秘密之自由。
六、人民有居住迁徙之自由。
七、人民有信教之自由。
应该说，按照现代文明已经达到的水平和国际公认的标准，这七项自由都是国民这个称号缺一不可的内涵。不过，尽管经过多次战争，杀得血流成河，国号改变，《宪法》更迭，乃至敲锣打鼓，欢庆“当家作主”，但一直到20世纪结束，虽然宪法文本上不吝宣告公民有一大堆自由，但口惠实不至，中国人仍然是几乎每一项个人自由均残缺不全甚至被剥夺的所谓国民。而在居住迁徙自由和人身自由这两方面，占人口绝大多数的农民的处境更差，成了二等公民中的三等贱民！
中国人有理由追问：为什么我们总是得不到我们理应得到的东西？前些年流行过一种解释：“救亡压倒启蒙”。可是，检视历史，恰恰是国难当头之际，自由、民主的呼喊最为强烈。
愚意以为以下三大原因阻碍中国人得到现代公民应有的自由权利，从而不能上升为完全意义的国民：
第一，制度建设的误差。
1912年3月11日临时参议院通过并公布了《临时约法》，第二天，着名政论家章士钊立即撰文揭露它没有解决公民自由的保障问题：“《约法》曰：‘人民之身体，非依法律不得逮捕、拘禁、审问、处罚。’倘有人不依法律逮捕、拘禁、审问、处罚人，则如之何？以此质之《约法》，《约法》不能答也。”其他各项自由的保障也莫不如此。这一重大问题在20世纪中国一直没有得到合理解决，为“不依法律”和制定恶法“依法”侵犯公民自由留下制度漏洞。与1791年批准生效的美国宪法修正案国会不得制定剥夺人民宗教信仰自由、言论或出版自由和保护人身权、财产权等严格规定相比，显然相形见绌。这是中国以日本为中介引入大陆法系带来的后果。