（2）无过错责任。法院不考虑侵权人是否有过错，只要构成侵权，就判决其承担赔偿责任时，侵权人将赔偿他造成的损失，于是他将获得他从事的行为带来的收益并承担注意成本和预期侵权可能赔偿的损失。相应地，侵权人为了自己净利润最大化，将选择最优的注意水平和最优的行为水平，这种行为水平是使他的净收益最大化的水平。同时，这种行为水平也不会太高。因为，随着行为水平的提高，侵权行为被发现的可能性就要大大提高，预期侵权赔偿额也会随之以较快的速度增加，增加的幅度要超过成本增加的幅度，这会使侵权人在较高行为水平时的净利润大大降低。因此，使侵权人净收益最大化的行为水平是一个相对较低的水平。由于这个水平相对较低，因此专利权人的损失也不会太大，其净收益也会维持在一个相对较高的水平。此时，侵权人和专利权人的净收益之和就会相对较大，接近或达到最高的社会总收益。我们的结论是，无过错责任会引导侵权人选择最优的注意水平和行为水平。在前面的例子中，承担无过错责任的侵权人会选择中等水平的注意程度，此时他将选择的行为水平是2单位产量，这也恰好是社会总收益最高值时的产量。
（3）过错责任。在过错责任规则下，如果法院选择的合理注意水平等于社会最优注意水平，侵权人会施加最优水平注意。由于侵权人施加了合理注意，他就不必为他所造成的损失承担赔偿责任，所以他也就不会考虑他的行为水平对侵权赔偿额的影响。结果，侵权人可能会从事过量水平的行为。具体地说，侵权人会选择行为总收益‐生产成本‐注意成本之后最大值的产量生产，而不会选择行为总收益‐生产成本‐注意成本‐预期侵权赔偿额之后最大值的产量生产。这一点可以从前面的例子看出来。如果合理注意等于最优水平，即中等水平的注意，侵权人就会施加合理注意。因为在过错责任规则下，侵权人施加了合理注意就不承担赔偿责任，如表66所描述的。
最后一栏可以看出，侵权人会选择5 单位的产量，而不是最优行为水平2单位的产量。因为5单位产量上他们获得的净利润是最高的，而又不必承担赔偿责任。
表66过错责任规则与行为水平行为水平行为总收益生产成本注意成本过错责任下的净利润为了使分析更加一般化，我们建立一个注意水平和行为水平共同作为决定侵犯专利权赔偿责任因素的模型。设s表示侵权人的行为水平，即生产、销售、进口、使用专利产品的数量，s≧0；R(s)表示侵权人在s水平上从事行为的总收益，R(s)＞0，R′(s)＞0，R″(s)＜0。总收益随着行为水平的提高以递减的比率增加，最终达到一个饱和的最高点，s＜，R′()=0。R#(s)表示侵权人的行为水平为s时，专利权人的净收益。用x表示侵权人的注意水平，以施加注意的成本计量。假设，在过错责任规则下，侵权人的净利润等于行为总收益减去他的生产成本和注意成本。
π=R(s)‐C(s)‐x（6.5）这里，s是专利产品产量、销售量、使用量或是专利方法的使用量，生产成本C是s的函数。设侵权人造成的预期侵权损失近似地等于sl(x)。社会目标是使总收益最大化，也就是侵权人的净收益与专利权人收益之和最大化，以下式表示：
R(s)‐C(s)‐x‐sl(x)+R#(s)=R(s)‐C(s)‐[x+sl(x)]+R#(s)（6.6）用s和x代表s和x的最优值，假设它们以及l(x)都是正的。从6.6式右半侧可以明显看出x是使x+sl(x)最小化的x；因此x就是最优的x。从6.6式右半侧还可以看出能使R(s)‐C(s)‐[x+sl(x)]+R#(s)最大化的数值决定了s的值。因此，令该式等于零并求s的一阶导数，则s由下面表达式决定：
R′(s)=C′(s)+l(x)‐R#′(s)（6.7）
6.7式的含义是，行为水平增加的边际成本是生产成本的增加再加上预期侵权赔偿额的增加，然后再减去专利权人的边际收益。
下面，分析不同责任规则下侵权人的行为。（1）无责任规则。如果没有责任，侵权人的利润以6.5式表示，即π=R(s)‐C(s)‐x，他会选择x=0，并且能够使R′(s)=0的s，也就是说s=，达到饱和的行为水平。（2）无过错责任规则。在无过错责任规则下，由于侵权人要对他造成的所有侵权损失承担责任，因此他会选择能够使6.6式最大化的s和x，也就是x和s。（3）在过错责任规则下，假设合理注意水平x#=x，无论侵权人选择什么水平的s，他都会施加合理注意以避免承担责任。最后，侵权人将选择能够使R(s)‐C(s)‐x最大化的s，因此，s由下式决定：
R′(s)=C′(s)（6.8）
比较6.8式与6.7式，能够发现s＞s。这是因为，侵权人施加合理注意就可以避免承担赔偿责任，其增加行为水平的边际成本仅仅是边际生产成本，并不包括预期事故赔偿额的增加l(x)，只要这一边际成本低于边际收益，侵权人就有增加行为水平的动力。
上面分析得出的结论与我们在前述例子中的结论是一致的。比较这三种责任规则，无过错责任可以激励侵权行为人施加社会最优注意水平并达到最优行为水平，过错责任虽然也可以激励侵权人施加社会最优注意水平，但是由于侵权人只要施加合理注意就不承担赔偿责任，所以侵权人的行为水平会达到一个较高的水平，而不是社会最优行为水平。同时，对法院来讲，过错责任下确定的合理注意水平必须等于社会最优注意水平，才能激励侵权人施加最优注意水平，但是法院通常没有能力合理地计算最优行为水平s与行为收益的特征R(·)，因此过错责任规则的诉讼成本要高于无过错责任。
6.3.4结论
法院适用过错责任规则和无过错责任规则都可以激励侵权人选择社会最优注意水平，但是，适用无过错责任规则还能够激励侵权人选择社会最优行为水平，而过错责任则不能够激励侵权人选择社会最优行为水平且诉讼成本高于无过错责任规则。因此，法院在适用侵犯专利权责任规则时，一般应选择无过错责任规则。
但是，如上分析，适用无过错责任的一个前提条件是，如果侵权人施加了合理的注意就可避免侵权行为的发生，适用无过错责任仍然能够激励侵权人施加最优注意水平，只是法院在确定侵权责任时不考虑侵权人是否施加了合理注意，以节约信息成本。如果这个条件不成立，即使侵权行为人施加极高的注意水平也不可能避免侵权行为发生，那么无过错责任就不但不能激励侵权人达到最优注意水平，反而还会阻碍交易的顺利进行，降低社会福利水平。这种情况下，就需要法院确定一个合理的注意水平，只要达到了这个注意水平就可以免除赔偿责任，也就是说这时应当适用过错责任规则。
专利产品和方法千差万别，获得专利保护的有可能是整个产品，也有可能仅仅是产品的某个零件、部件、电路等等。以DVD播放机为例，一台播放机涉及的专利就有1600项之多。制造者在生产DVD机时，由于具备专业知识，施加适当注意能够避免侵犯专利权行为的发生，但是销售者、使用者就难以了解其销售、使用的产品的内部结构，不可能要求他们准确知道其销售或者使用的产品是否侵犯了某人的专利权。对于依照专利方法直接获得的产品，制造者当然知道是使用何种方法生产的，施加适当注意能够发现是否侵犯他人专利权，但是销售者、使用者根本不了解生产过程，不可能知道其是使用何种方法生产。因此，对销售者、使用者来讲，即使施加极高的注意，也不可能知道其销售、使用的产品是否侵犯了专利权，而制造者则可以做到这一点。同理，进口商在进口产品时，了解产品的生产过程也是比较容易的事。因此，对于制造者、进口者来讲，应当适用无过错责任规则。对销售、使用者来讲，应当适用过错责任规则，只有违反了合理注意义务，才承担赔偿责任。一般来讲，销售者、使用者的合理注意义务是：能够证明其产品合法来源，就是说，只要销售者、使用者能够证明是从合法渠道购入的商品，就不应当承担赔偿责任。《专利法》第60条、第70条的规定基本体现了上述原则，可以说是有效率的。
6.4赔偿数额模型
一旦侵权人需要承担赔偿责任，赔偿数额必须确定。如何确定赔偿数额才能引导侵权人采取最优行为，是本节研究的主要问题。
6.4.1损失水平模型
l(x)表示在给定的注意水平x条件下，侵权人造成的预期侵权损失，在专利权人损失概率分布清楚的前提下，设p(x)是给定注意水平x时侵犯专利权行为发生的概率，f(l;x)是损失l的概率，f仅仅在[a,b]范围内是正的，0＜a＜b，则预期损失可以用下式表示：
l(x)=p(x)∫ablf(l;x)dl（6.9）
6.9式表明，如果侵权人必须赔偿他造成的实际损失l，他的预期赔偿责任将等于l(x)。因此，只要法院确定的赔偿数额等于实际损失，侵权人就将采取最优行为方式。例如，如果侵权人不施加注意，将有8%的可能造成一个损失为800元的侵犯专利权行为。这种情形下，施加一个能避免侵权行为发生且成本小于64元（800×8%）的注意，对于社会来讲，就是有益的。假设侵权人必须赔偿侵权造成的实际损失，在无过错责任下，如果侵权人不施加注意，他将承担64元的预期损失，因此他会被引导着施加注意；在过错责任下，如果侵权人不施加注意或施加成本为64元以下水平的注意，也将承担赔偿责任，因此他也会施加合理注意。这样看来，我国专利法第60条规定的按照实际损失全面赔偿原则，将会激励侵权人采取最优行为方式，是一种有效率的规定。
6.4.2损失认定不准确模型
专利是一种思想，而思想的价值是多少难以确定。同时，专利权人为了获得更多的利益很可能夸大他们的损失，所以往往难以确定真实的损失水平。现在我们设：e是法院在评估损失中的差错值，则l+e是法院了解到的损失；g(e)是e的概率,g在[‐è,é]范围内是正的，其中è、é是非负的。如果承担赔偿责任的侵权人必须赔偿l+e，则预期赔偿数额可表示为：
p(x)∫ab[∫èé(l+e)g(e)de]f(l;x)dl（6.10）
6.10式中，如果e的预期价值为零，则预期赔偿数额为l(x)。这说明，法院在无法确定侵犯专利权损失，使用损失估计数额的情况下，如果这一估计数额的加权平均值是正确的，那么侵权人的预期损失不变，他仍会有降低风险的激励，无论适用何种责任规则，侵权人均会采取最优行为方式。对于法院来讲，准确确定每个案件中专利权人的实际损失就显得不十分重要了。最高人民法院[2001]21号司法解释规定，在侵犯专利权的实际损失难以确定的情况下，可以采取法定赔偿的方式，也就是根据专利类型、侵权时间、行为水平等因素酌定一个最高不超过50万元的赔偿数额。法定赔偿方式的适用，使法院在难以确定侵犯专利权损失的情况下，对损失加权平均值的计算相对正确，在一定程度上能够激励侵权人采取最优行为方式，是一种有效率的规定。
例如，设侵犯专利权造成的实际损失是200元，但是侵权人知道法院对损失的估计是不正确的：法院将损失估计为160元的可能性是25%，将损失估计为240元的可能性也是25%，只有50%的可能性正确估计损失数额，即200元，法院估计损失的加权平均值是：160×25%+240×25%+200×50%=200元，这个值与侵权造成的实际损失是相等的。因此，侵权人在测算预期赔偿数额时，仍然以200元为基数。
但是，如果法院评估损失的预期价值小于真实的损失，侵权人施加合理注意的激励就会减少。例如，损失等于一个可以知道的因素l1和一个无法知道的因素l2之和，并且法院认定l2属于不能赔偿的损失而排除在赔偿数额之外，侵权人施加合理注意的激励就会减少。
6.4.3专利权人减轻损失模型
一旦发生侵犯专利权行为，专利权人可以通过聘请律师向侵权人发出律师函等方式通知侵权人，防止损失的进一步扩大，以减轻损失，由此必然发生一些费用。我们设p(x)是给定注意水平x的条件下，侵权发生的概率；z表示侵权发生后，专利权人为减轻损失支付的费用；l(z)表示在给定z的条件下的侵权损失；l′(z)＜0；l″(z)＞0。则预期侵权社会总成本可用下式表示：
TC=x+p(x)[z+l(z)]（6.11）从6.11式可以看出，社会最优减轻损失的费用z，是使z+l(z)最小的数值。因此，最优注意水平x应当使下式最小：
TC=x+p(x)[z+l(z)]（6.12）设侵权人承担责任，他的赔偿数额为z+l(z)。因此，在两种规则下，专利权人都将选择Z。在无过错责任规则下，侵权人将使6.12式最小化，他当然希望专利权人以z的费用减轻损失。而且，如果侵权发生，专利权人也会选择z，因为无论z实际上是多少，他都将得到z+l(z)，他将使TC最小化也就意味着他将使z+l(z)最小化。在过错责任规则下，按照前面的分析，侵权人会选择x，此时，专利权人将自行承担损失，因此他为了使z+l(z)最小化，必然会选择z。
我们看一个例子。如果专利权人采取措施，可以将损失由180元降低到130元，那么专利权人采取措施的成本低于50元，这种措施对于社会就是有益的。如果赔偿数额等于已经减轻了的损失加上减轻损失的成本，那么，专利权人会采取最优措施减轻损失。因为，如果专利权人不采取最优措施减轻损失，他将不能从侵权人那里获得由此导致的损失扩大的赔偿，因此他具有减轻损失的激励。设减轻损失的成本是30元，如果他没有采取措施，他的实际损失是180元，但因未采取措施而扩大的损失50元不能得到赔偿，所以他只能获得130元的赔偿。如果他采取了措施，他的损失是采取措施的成本30元加上采取措施后的实际损失130元，合计为160元，他就会得到160元的完全赔偿。因此，我们的结论是，如果赔偿的数额是专利权人做出最优减轻损失行为后受到的损失加上专利权人为此支付的成本，则无论何种责任规则，侵权人都会选择最优注意水平，专利权人也会支付最优减轻损失的费用。我国民事诉讼有关这方面的一般理论是：权利人怠于行使权利造成损失扩大的，对扩大部分的损失赔偿请求，法院不予支持。同时，最高人民法院司法解释将专利权人因制止侵权行为的合理支出也计算在赔偿金内，这些理论和规定有利于激励专利权人采取措施减少损失。但是，我国侵犯专利权民事救济制度并没有规定什么是最优减轻损失的支出，不能不说是这一制度的不足。
6.4.4躲避追诉模型
当专利权人受到损失时，有可能起诉后找不到侵权人，设其发生的概率为q，这种情况在一些小规模经营者中经常存在。这些侵权人常常无固定经营场所，不标示真实姓名，一旦被发现生产、销售侵犯专利权产品，就溜之大吉。那么，如果赔偿数额仅仅等于实际损失，侵权人的预期损失为(1‐q)l(x)，因此，他施加注意以降低风险的激励就会大大减少。为了使侵权人具有最优激励，预期损失必须等于l(x)，用d表示赔偿数额，那么侵权赔偿数额应当以下式表示：
d=l/(1‐q)（6.13）
6.13式表示赔偿额应当等于损失的水平乘以侵权人被起诉的概率的倒数。例如，如果起诉的概率只有25%，则赔偿数额只有等于实际损失的4倍才能保证侵权人的预期赔偿数额等于他造成的实际损失。此时，侵权人会在各种责任规则下，采取最优行为方式，尽管他有躲避追诉的机会。但是，在侵犯专利权诉讼中，如何判断侵权人躲避追诉，对躲避追诉的侵权人如何执行赔偿款，都是难以解决的问题。因此，我国侵犯专利权法律对这类情况尚未做出规定。