2008年修订的《专利法》和最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(法释[2001]21号)、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释[2009]21号),及近年来最高人民法院发布的公报案例、有关政策文件中关于侵犯专利权的规定和原则,从总体上看符合我国经济发展阶段和效率的要求,主要表现在以下几个方面:一是在专利产权再次界定方面,确定了以权利要求所确定的内容为准,说明书和附图可以解释权利要求的基本原则。二是在落入专利权保护边界判断方面,对等同特征做了严格限制,同时适用禁止反悔和公知技术排除原则,基本否定了多余指定、变劣技术等任意扩大专利权保护范围原则的适用。三是在专利实施权安排方面,针对一些交易费用过高抑制了交易的情况,通过法律对实施权重新做出安排。四是在解决侵犯专利权外部性方面,根据交易成本、法院信息成本等的不同,综合适用财产规则和责任规则。同时,以激励当事人采取合理注意水平为标准,根据不同情形,分别适用过错责任规则和无过错责任规则确定赔偿责任。为了促进侵权人采取最优行为,确立了全面赔偿原则。
但是,我国侵犯专利权民事救济制度中,还存在个别产权范围界定不清,落入组合物专利保护范围判断无明确规定,部分实施权安排不够完善,诉讼成本承担规则不健全等问题。另外,现行专利审理体制存在成本过高的问题,也影响了侵犯专利权民事救济制度的效率,需要进一步加以完善。
7.1进一步限制功能性特征
一般来讲,产品权利要求应当记载该产品结构或者组成,方法权利应当记载实施该方法的具体步骤和操作方式。但是,采取零部件或者步骤在发明中所起的作用、功能或者所产生的效果来限定发明,而不是采用结构特征或者方法步骤来限定发明,就称为功能性限定特征。表述一种发明的直接特征是产品的结构和方法的步骤,这些特征是客观存在的,“看得见、摸得着”,可以直接与被控侵权产品或者方法进行对比;而功能则是结构或者步骤产生的有利效果或者作用,是表述一项发明的间接特征,其认定有主观因素。即使对同一被控侵权产品或者方法,其各个组成部分能够产生何种效果或者能起什么作用,不同的人都会有不同的看法,难于形成一致的结论。因此,权利要求中采取功能性限定特征的结果就会使专利权的边界模糊不清,难以确定。对此,我国专利审查机关一般不提倡采用功能性限定特征,只有在某一技术特征不能用结构特征限定或者用结构特征限定反而不清晰时,才允许采用功能性限定特征,并且要求该特征必须通过说明书中充分规定的实验或者操作直接和肯定地验证。
目前,在侵犯专利权案件中如何理解功能性特征,尚没有统一明确的规定。本书认为,应当按照最大限度明晰专利产权,保持专利产权稳定的原则,对权利要求中的功能性限定特征进行一定限制,基本原则是:
第一,限制专利权边界:对于纯功能性的权利要求不予保护。一般含有功能性限定特征的权利要求通常指明了产品的各个组成部分,它们构成了发明的技术方案,只不过对其中一部分或者全部组成部分没有采用其结构,而是通过其功能来表述。但是,纯功能性的权利要求与此不同,它没有记载任何实现发明的手段,仅仅是写出了整个发明的目的或者所产生的效果。例如,有人发明了一种无人操作的水稻收割机,他撰写了如下权利要求:一种水稻收割机,其特征在于不需要人工操作,就可以直接收割水稻。这种权利要求实质上只是重复了发明所要解决的技术问题或者所要达到的目的,却没有记载任何实现发明的技术手段,其产权边界没有明确界定。如果对这种专利权利要求予以保护,他人制造的任何能够达到同样目的水稻收割机,即使结构、原理与该发明完全不同,也会落入专利保护范围,这就会使专利产权保护范围无限扩大,损害社会公众利益,阻碍技术创新,与专利制度的初衷不符。
第二,稳定专利权边界:功能性限定特征以说明书记载的实现方式为产权边界。对功能性限定特征确定的产权边界有两种意见:一种意见认为,侵犯专利权判断中以这类技术特征涵盖的能够实现这一功能的一切方式为边界;另一种意见认为,侵犯专利权判断中将功能性限定特征确定为仅仅涵盖了说明书中记载的具体实现方式及其等同方式。本书认为,应当采用第二种意见。因为,既然专利审查中要求功能性限定特征必须得到说明书的支持,就是将实现功能性特征的方式向公众进行了明示,专利权的边界当然应当以明示的为准,否则,由于功能性特征的主观性,专利权边界就会处于不确定状态,难以实现专利产权的明晰化。
第三,维护公众利益:说明书作为落入专利权保护范围的重要依据。为此,相同特征判断的原则是:被控侵权技术实现了相同的功能,而且实现该功能的方式与专利说明书中记载的实现该功能的具体方式之一相同。等同特征判断的原则是:被控侵权技术实现了相同的功能,而且实现该功能的方式与专利说明书中记载的实现该功能的具体方式等同。专利说明书中记载实现该功能的具体方式越多,等同的范围就越大;但等同范围不能扩大到实现该功能的所有方式。如果被控侵权产品没有实现权利要求中记载的某一功能性限定特征表述的功能,则未落入专利保护范围。如果说明书中没有公开任何实现权利要求书中功能性限定特征的具体方式,则应当认定专利权边界不清,对原告的请求不予支持。采取这种方式进行落入专利保护范围的判断,最大限度地使功能性限定特征决定的专利权边界处于明晰状态,保证公众在创新时不至于轻易侵犯他人专利权,维护社会公众的创新积极性。
7.2落入组合物保护范围的判断
组合物是两种以上的物质组合而成的物质,构成组合物的物质称为组分。由于组合物中各种组分的相互作用极其复杂,而且组合物专利的权利要求撰写方式也不同于其他专利,导致落入组合物专利保护范围的判断原则与其他专利有所不同。但是,现有侵犯专利权民事救济制度一直未对此做出明确规定,造成司法实践不统一。落入组合物专利保护范围判断主要存在两个问题:一是如何适用相同特征判断模型,二是如何适用等同特征判断模型。
对于第一个问题,本书认为,由于我国专利产权的界定原则是周边限定原则,因此组合物专利产权的界定与权利要求书的表述密切相关。组分是一项组合物的关键内容,权利要求书中对组分的表述常常有一些约定成俗的用语,它们各自具有特定的含义。采用不同的用语,专利产权边界就会有所不同。一般来讲,有开放式、封闭式及半开放式三种表示方式。开放式表示组合物中并不排除权利要求中未指出的组分,例如使用“含有”、“包括”、“包含”、“基本含有”、“本质上含有”(“主要”一词与封闭式的词连用时,即“主要由……组成”、“主要组成为”,其含义为开放式)等用语,这些都表示该组合物中还可以含有权利要求中所未指出的某些组分,即使其在含量上占较大的比例。封闭式则表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分,例如使用“由……组成”、“组成为”、“含量为”等用语,这些都表示要求保护的组合物由所指出的组分组成,没有别的组分,但可以带有杂质,该杂质只允许以通常的含量存在。半开放式介于两者之间,使用“基本”一词与封闭式的词连用,例如“基本上由……组成”、“基本组成为”,采用这种方式表达的权利要求的保护范围介于开放式与封闭式之间,它使封闭式的权利要求只是向着这样一些未指出的组分开放,这些组分可以是任何含量,但必须是那些对所指出的组分的基本特性或者新的特性没有实质上影响的组分。
这三种表达方式确定的专利产权边界不同,落入专利权保护范围的判断方式也不同。对封闭式独立权利要求的组合物专利而言,由于排除了权利要求中未指出的组分,故不再适用模型4.1。因为按照模型4.1,相同特征判断时,不能缺少权利要求中记载的每一项必要技术特征,但是若增加权利要求记载的必要技术特征之外的特征,仍落入专利保护范围。也就是说,凡是权利要求中没有的技术特征都是可有可无的,对是否落入保护范围不产生影响。但对于组合物来讲,增加其他的组分所形成的组合物则完全可能具有完全不同的性质,变成另一种不同的产品,因而不再适用模型4.1。如独立权利要求为:一种由A1、A2、A3、A4组分组成的组合物,被控侵权产品的组分为A1、A2、A3、A4、A5,则被控侵权产品未落入专利保护范围。因此,对模型4.1进行修正,我们得到如下模型:
X(A1/a1,A2/a2,…,An/an)=Y(A1,A2,…,An)
(7.1)
对比模型7.1与模型4.1,模型7.1中被控侵权产品X的技术特征缺少了专利权利要求书中未记载的组分,X与Y之间的关系是等于而不是大于等于,说明只有被控侵权产品与专利权利要求中的组分完全相同(包括下位概念),不能多一个也不能少一个,才落入其保护范围。
对于开放式独立权利要求的组合物专利而言,由于不排除权利要求中未指出的其他组分,所以仍可以适用模型4.1。但是,组合物专利在说明书中并未描述权利要求中指出的组分以外的组分的,应当按照封闭式表述的权利要求对待,将要求保护的组合物解释为仅由已在权利要求中指出的组分组成,适用模型7.1。这是因为,在专利申请和审查时,申请人必须在说明书中描述权利要求书以外的组分,使公众清楚地了解专利权的边界,如果申请人没有描述,公众就不可能知道权利要求以外的组分,这时专利权最清晰的边界就是权利要求记载的组分。这种权利要求书在文字表述上是开放式的,但在实质内容上与封闭式的已经没有太大区别了。若法院可以将说明书中未记载的组分也列入产权边界,则会使专利权的边界始终处于不确定状态,违反了周边限定原则。如独立权利要求为:一种含有A1、A2、A3、A4组分的组合物,在说明书中描述了A5可以成为组合物的组分,被控侵权产品的组分为A1、A2、A3、A4和A5,则被控侵权产品落入其保护范围。
同理,对于半开放式的权利要求书,其中封闭式部分按照模型7.1进行判断。开放式部分,如果说明书中描述了有关组分,可按照模型4.1判断;说明书中未描述,则仍按模型。
7.1进行判断。
对于第二个问题,其中,关于组分的等同,意见基本一致,认为可以适用模型4.2。但是,对于组分在组合物中含量的等同,却有不同意见。一种意见认为,权利要求记载了含有数值范围限定的技术特征,一般不应当认定不在该数值范围内的被控侵权产品的相应技术特征为等同特征;另一种意见认为,对于组合物中数值范围限定的技术特征,也应当适用模型。
4.2中认定等同的标准,即按照基本相同性和显而易见性予以认定。天士力公司诉万成公司侵犯专利权纠纷一案焦彦:《是否构成等同技术特征应以临床实验结果作依据》,中国知识产权报,2007年08月01日:6版。的判决对我们研究这一问题很有启发作用:
原告天津天士力制药股份有限公司(简称天士力公司)于2000年5月22日经受让取得名称为“一种治疗头痛的中药”(简称涉案专利)的发明专利权,该专利申请日为1993年1月9日,授权公告日为2000年1月5日,专利号为ZL93100050.5。2001年4月10日,原国家药品监督管理局批准了天士力公司的前身天津天士力制药集团有限公司申报的“养血清脑颗粒”。被告东莞万成制药有限公司(简称万成公司)生产的“养血清脑颗粒”的组分与涉案专利相同,其提交的国家食品药品监督管理局关于万成公司申报批准的“养血清脑颗粒”批件显示,批件号为2004S05834,核准时间为2004年12月30日,执行标准与天士力公司的“养血清脑颗粒”相同。万成公司公知技术抗辩的理由为:1981年第10期《中级医刊》的《“头痛Ⅱ”治疗偏头痛型血管性头痛45例临床小结》(简称《“头痛Ⅱ”》)一文公开了一种药品组方,被控侵权药品与该文公开的药品组方等同。
法院查明,当归和川芎为本专利技术方案和被控侵权技术处方中起主要功效的组分,即所谓的“君药”。将《“头痛Ⅱ”》一文公开的处方与本专利权利要求2记载的技术方案进行折算,当归和川芎的相对差异率为21.7%,其他组分相对差异率在2.7%-3.1%之间。根据《“头痛Ⅱ”》一文的记载可知,《“头痛Ⅱ”》的治疗仅限于偏头痛型血管头痛,而根据涉案专利说明书记载的内容,该技术方案除治疗血管神经性头痛、偏头痛外,还用于治疗高血压的头晕、头痛。北京中医药大学中药药理系就涉案专利技术与公知技术进行药效学试验并做了对比研究,研究结果表明:涉案专利技术对压力所致疼痛的镇痛作用显着强于公知技术。天士力公司申请天津中医药大学高秀梅教授作为专家证人就此试验结论提供证言,内容为:试验结论表明两种药存在实质性差别。