书城法律专利侵权民事救济的经济分析
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第7章 侵犯专利权民事救济经济分析及相关文献综述(4)

长期以来,经济学家们对侵犯专利权民事救济制度的探讨并不多见,而是把这部分空间留给了法学家们。但是,仍有几位青年经济学者在这方面进行了有益的尝试,学者们的研究主要围绕着打击侵犯专利权这一问题,大致从三个角度展开。

1.4.1打击侵权行为中参与人的策略选择

寇宗来(2005)通过建立一个三阶段的博弈模型来研究这个问题。他认为盗版行为与侵犯专利权行为相类似,博弈的参与人主要有厂商、消费者和政府,其中合法厂商和侵权厂商是产品的供给方,消费者是产品的需求方,而政府则是市场秩序的维护者。模型的时序如下:首先,政府决定打击侵权盗版行为的力度。然后,合法厂商投入固定成本开发新产品,违法厂商决定是否侵权。如果没有侵权,则合法厂商为产品的垄断者;如果违法侵权行为发生,则合法厂商和违法厂商进行差异化产品博弈。也就是说侵权产品与合法产品存在差异,如价格不同,合法产品价格高;质量不同,合法产品质量好;服务不同,合法产品售后服务好。最后,消费者在合法厂商和违法厂商之间进行选择。因为消费者对产品的偏好有差异,而偏好决定他的支付意愿。消费者根据使用侵权产品被发现、查处的概率,侵权产品的价格、质量和售后服务来选择购买侵权产品或合法产品,只有消费者购买侵权产品的净效用高于购买合法产品的净效用时,他才会购买侵权产品。这个模型的基本结论是:虽然侵权盗版产品的销售价格低,但由于政府打击消费者使用侵权盗版产品,使侵权盗版产品的功能系数低于合法产品,造成使用侵权盗版产品的实际价格可能较高,消费者的购买意愿下降,其结果是违法侵权率随政府打击力度增加而连续下降。同时,政府打击厂商的违法侵权行为,使侵权成本提高,收益下降,但只有使侵权盗版无利可图才会影响市场结构。寇宗来假设政府是以收益极大化为目标的,而在不同的市场结构下,最终可能会出现侵权盗版时有时无、侵权盗版稳定存在的内解或拐角解。

曲振涛(2005)仍然使用了博弈论方法对政府打击侵犯专利权行为的力度进行了分析,与寇宗来不同,他建立的博弈模型是一种双方博弈模型。博弈一方为侵权人,同时侵权人还面临一个不确定因素,即不知道自己的侵权行为是否会被发现并被处罚。博弈的另一方是司法机构,它的任务是分别以q和1‐q的概率随机选择查处和不查处侵权行为。设a,b>0,‐a表示侵权人作出侵权行为后,司法机关查处的损失(包括经济损失和其他损失);b表示侵权人作出侵权行为后,司法机关不查处时所获得的收益。当侵权人选择不侵权时,无论司法机关是否查处,他的收益都为0。假设司法机关查处的概率q是固定的。侵权人侵权的收益为‐aq+b(1‐q),侵权人不侵权的收益为0,只有侵权人选择侵权所获得的收益大于不侵权的收益时才会侵权,即‐aq+b(1‐q)>0,计算得q<b/a+b,反之q>b/a+b时侵权人不会选择侵权。他的结论是,侵权行为发生的概率取决于侵权被发现后侵权人受处罚的损失,损失越大,侵权行为发生的可能性越小,因此应加大对侵权人处罚的力度。

1.4.2打击侵权的力度与激励创新的关系

但是,也有学者,如吴欣望(2005)从打击侵权的成本角度对打击侵权的力度进行了研究,并得出了与前两位学者不完全相同的结论。她认为加大打击侵权行为带来的好处是维护了专利权人的利益,从而可以加大专利制度对创新的激励作用。然而,严格的打击侵犯专利权到底能在多大程度上激励创新并不是一个容易确定的问题。也可以说,从整个社会角度看,打击侵犯专利权的力度并非越大越好。原因在于:第一,侵犯专利权行为也是一种技术实施的方式。有时候,侵权人可能也试图通过合法的方式来获得实施技术的资格,但由于谈判、信息等障碍而无法达成许可协议,只好采用非法的侵权方式。尽管可能是违法的,但是从经济角度看,如果不考虑对专利权人的负面影响,也能够带来一些社会福利,如促进技术传播、增进消费者福利等等。第二,如果一个社会构成侵权的标准很严格,而且打击力度又非常大,则可能形成对专利权人的过度保护,不利于技术的转化和传播。例如,某行业的垄断者由于科研实力雄厚,发明了一项具有重大社会意义的技术,但是,由于担心对自己原有技术产生不利影响,从而自己不实施,也不允许别的企业实施。在这种情况下,严格的侵权标准和打击力度无疑助长了过度垄断。第三,打击侵犯专利权本身需要花费一些成本,如在诉讼和执法方面的成本。总而言之,对整个社会而言打击侵权也需要成本与收益的权衡。如果对整个社会而言,收益大于成本,则打击侵权的力度要加大一些;否则就应该小一些。

从国际范围来看,各个国家由于经济发展状况不同,打击侵犯专利权行为的力度也有所不同。在发展中国家,重大的技术创新在经济增长中的作用并不显着,专利制度的激励作用并不重要,更多的是强调技术的模仿与扩散。对这些国家而言,将有限的资源过多地耗费在侵权诉讼上显得得不偿失。而发达国家的情况正好相反,作为主要的技术成果生产国和出口国,为了保护本国利益,他们对技术创新给予了较高程度的保护。因此,打击侵犯专利权的力度会随着国家的经济发展状况不同而有所不同。从纵向角度看,在专利制度发展的各个历史阶段,各个国家打击侵犯专利权的力度都是不一样的,这也证实了前述观点。在世界经济一体化背景下,产品和人员的交流非常频繁,这使得专利技术的扩散大大加快,也使得发达国家的一些技术创新能够被发展中国家的企业更好地利用。因此,打击侵犯专利权变成了一种发达国家与发展中国家进行利益分配的工具。发达国家往往认为发展中国家在技术创新上搭了自己的便车,试图通过各种方式来促使发展中国家加大打击侵犯专利权的力度。发展中国家则通过各种措施,努力维护本国利益。

1.4.3打击侵权行为中的利益冲突协调

虽然经济学者们对打击侵犯专利权行为的力度还有不同观点,但是对如何处理侵权者,以协调专利权人与侵权人的利益冲突方面,却表现得比较一致。曲振涛(2005)认为,侵权产品与合法产品的差异较小,不会影响消费者的正常消费使用。虽然侵权产品的价格相对较低,会形成一个对其较大的需求量,但是合法产品有一个稳定的消费群体,这个群体不会因为价格差异而改变自己的需求偏好。他认为,从短期来看,侵权的社会收益是增加的,但是对权利人来讲是一种损失,并且会打消所有者持有或者采用新技术开发研制新技术、新产品的积极性,从长远来看,社会的总收益还是会下降的。在这种情况下,除了依法对侵权者给予处罚外,还应当创造条件,使其创建自己的品牌或是研制自有技术,形成自己的知识产权。

吴欣望(2005)也持基本相同的观点,但理由却有所不同。她认为,为了减少打击侵权的社会成本,不应该对侵权者采取一棒子打死的做法。如果侵权的企业本身能够在市场上存活下来,那么它就具备了一定的经营条件,有一定的销售渠道和市场开发能力。只要产品合格,满足了社会需要,占领了市场,就不要因侵权而取消其生存资格。专利法规定侵权者对专利权人支付费用后,还得向专利部门支付大笔罚款,一些侵权者可能会因此关门。虽然侵权者是应该受到惩罚,但在现阶段的中国对其侵权行为打击过大,令其在市场上无法存续下去,似乎并不是最好的解决问题的办法。因此,应当尽可能协调专利权人与侵权人,让他们达成和解协议,通过让专利权人以专利入股等各种方式来协调利益冲突。这样一来,侵权企业可以合法地继续经营,从而会进一步地促进专利权的合法实施,当然,如果的确难以达成谅解的话,侵权者只能停止侵权活动。

1.5相关理论述评

经济学家们关于专利制度研究的主要内容是专利制度的利弊和最优专利机制的设计,这两个方面的内容又是互相联系、互为条件的。因为一个合理的专利制度必然要求有一个好的专利机制来实现,否则专利制度就会弊大于利,不能发挥应有的作用;同时,最优专利机制的设计,就是为了解决专利制度的弊端,以便专利制度既能够激励创新,又不至于因为垄断造成过多地社会福利损失。经济学家们以成本收益分析理论为基础,运用数学模型、博弈论等工具进行分析测算,为最优专利机制的确立提供了理论依据,促进了专利立法的科学化和规范化。但是,学者们关于侵犯专利权民事救济制度的经济学研究却显得相对滞后,主要表现在三个方面:

一是没有进行完整的系统研究。现有的研究主要集中于打击侵犯专利权方面,其实质内容是如何解决侵犯专利权的外部性问题,但这只是侵犯专利权民事救济制度的一部分内容。关于经济学视角下侵犯专利权民事救济制度的内容和特点,侵犯专利权判定的经济学本质,最优专利保护范围的确定,落入专利权保护范围的模型研究,专利合理使用制度的经济学原因等,都没有涉及。而这些制度恰恰是侵犯专利权民事救济制度的重要内容,既具有不同于其他侵权法律制度的特点,又是解决侵犯专利权外部性之前首先需要解决的问题,对这些问题的经济学研究具有极为重要的意义。

二是缺少最优制度设计。现有关于侵犯专利权民事救济制度的研究主要是运用博弈论和成本收益方法进行理论分析,指出现有制度运行中可能存在的问题,提出了一些对策建议。但是,这些研究没有对最优侵犯专利权民事救济制度进行设计,所提出的建议也仅仅局限于工作方法方面,而且比较原则,没有涉及制度改进问题。而经济学研究的路径恰恰应当是运用各种经济分析方法设计出最有效率的法律制度,即法律制度应当是什么,然后据此分析现有法律制度,指出其不足,并提出对策建议。

三是对有关侵犯专利权民事救济制度的基本理论理解不够充分。例如,打击侵犯专利权行为的力度并不是由政府的查处概率决定的(按照专利法规定,政府并无主动查处的职权),而主要是取决于如何确定专利权保护范围。在法院审理侵犯专利权案件时,对专利权保护范围解释得越宽,则被控侵权产品越有可能落入其保护范围,被告构成侵权的可能性就越大。我国专利制度建立初期,比较强调保护专利权人的利益,严厉打击侵权行为,因此一般对专利权保护范围解释得比较宽,打击力度也较大。随着侵犯专利权理论和制度的不断完善,这一做法已经有所改变。

为克服以上问题,本书将从侵犯专利权民事救济制度基本概念的经济学分析展开,运用经济学方法研究、分析最优侵犯专利权民事救济制度,对我国侵犯专利权民事救济制度的效率做出评价,指出不足,提出进一步提高我国侵犯专利权民事救济制度效率的建议。