第一节 医疗侵权诉讼概述
一、医疗损害赔偿诉讼的启动
根据我国《民事诉讼法》的规定，诉讼程序的启动，必须由当事人提起。在医疗诉讼中，患者方在起诉时必须具备四个条件：第一，原告应该是患者本人或者是患者的直系亲属，其他亲友只能以法定代理人或委托代理人的身份参加诉讼，而不能直接起诉；第二，有明确的被告，必须明确指明被告的名称或姓名、地址等；第三，有具体的诉讼请求和事实理由，即原告起诉时应向人民法院明确提出需要保护的权益，事实理由则包括患者曾经在被告处接受过医疗服务，以及造成医疗损害的事实；第四，属于人民法院受理民事诉讼的范围和属于人民法院管辖。
二、责任范围
按照民法的相关理论，对于侵权责任而言，损害赔偿的责任不仅包括对财产损失的赔偿，也包括对人身损害的赔偿和精神损害的赔偿。而对于违约之责，按照《合同法》的规定，主要承担赔偿财产损失的责任。因此，在实务中，对医疗损害赔偿案件，一般按照侵权行为提起诉讼。
三、管辖和诉讼时效
关于医疗损害赔偿诉讼的管辖，如果患者提起的是侵权之诉，按照民事诉讼法的规定，由侵权行为地或被告所在地法院管辖。侵权损害的行为所在地包括了侵权行为发生地和侵权后果发生地。通常情况下，医疗损害的侵权行为地应该是一致的，都是指医疗机构所在地。当侵权行为发生所在地和后果所在地不在同一法院管辖的范围内时，两地的法院都有管辖权，患者可以在其中自由选择。
对侵权之诉的诉讼时效，各个国家有不同的规定。如在日本，侵权赔偿请求时效为从被害人或法定代理人知道侵权行为发生时起3年或从侵权行为发生时起20年；对基于医师医疗上的不注意和债务人的附随义务或安全考虑义务违反的损害赔偿请求权，一般适用10年的时效期间。而在我国，依照《民法通则》的规定，除了因“身体受到伤害要求赔偿”等特殊案件的诉讼时效为1年外，其他一般民事权利诉讼的时效均为2年。具体计算方法，按照最高人民法院在《关于贯彻执行<；民法通则>；若干问题的意见》中的规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算，伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由伤害引起的，从伤势确诊之日起算。就医疗损害而言，如果医疗损害明显的，应该从受到医疗行为所致损害时起算；如果在医疗行为当时未发现损害，而在日后才发现损害是由原来的医疗行为造成的，在这种情况下，诉讼时效则应该从伤害确诊之日起算。
如果有特殊情况导致患者不能行使诉讼权利的，可以遵从有关诉讼时效中止和中断的规定。按《民法通则》第139条规定，“在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。”第140条还规定，“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或履行义务而中断。”
第二节 医疗侵权诉讼中的举证责任分配
一、举证责任概说
举证责任，又称证明责任，在其含义被确切界定之前，大陆法系和普通法系的学者在使用“证明责任”一词时，都将之等同于“证据提供责任”。也就是说，在证明责任概念诞生之初，其含义是提供证据责任，即当事人应向法院提出证据的责任。随着多年的发展，两大法系逐渐形成了关于证明责任的“双重含义说”。在英美法上，举证责任包括了“证据提供责任”和“说明责任”。前者是指在诉讼中，凡提出某种主张的人应承担的向法庭提供证据的责任。而“说明责任”是指一方当事人承担的为使陪审团或法官信服其提出的全部事实而承担的证明责任。在德国、日本等大陆法系国家，举证责任分为“主观的举证责任”和“客观的举证责任”，“主观的举证责任”是指当事人就自己的主张向法院提供证据的一种义务或负担，与英美法中的“证据提供责任”相似，而“客观的举证责任”是指在某些特定的事实处于真伪不明时，当事人中的一方有受法院不利判断的危险。“客观的举证责任”，又称为实质的举证责任、结果责任，与英美法系中的说服责任相似，现德国、日本关于“举证责任”的通说多指“客观的举证责任”。学界普遍认为，英美法与大陆法的这种双重区分具有相似的意义，前者一般指当事人根据辩论主义原则的要求，在诉讼中提出主张后必须向法院提供证据的义务；后者亦称证明责任、确认责任，指当事人在提供证据以后，如果没有使法官对要件事实形成内心确信，就要承担败诉的不利后果。
在我国，关于证明责任的概念有行为责任说、双重含义说、危险负担说三种。行为责任说是当事人提供证据的责任；双重含义说认为证明责任包含了行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任；而危险负担说，则是指由法律规定的，在案件事实真伪不明时，由一方当事人承担的败诉风险负担。学术界多倾向于“危险负担说”。同时，按照我国最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”可以看出，我国对举证责任的定义也包括了提供证据的责任和就证据进行说明的责任双重含义。
举证责任的分配，是按照一定的标准，将不同法律事实要件的证明责任在双方当事人之间进行预先分配。关于举证责任的分配原则，在罗马法时代就已经存在，古罗马法学家提出了分配举证责任的两项原则：一是原告有举证的义务，如果原告不尽举证义务，应为被告胜诉的判决；二是提出主张的人有举证的义务，否定的人没有举证义务。“这一原则是由罗马法学家保罗斯从‘一切推定为否定者的利益’的格言中引申出来的，因为根据事物的性质，否定无须证明。”古罗马的理论，为后来的举证责任分配的理论奠定了基础。
举证责任和举证责任分配是两个不同的问题，其区别主要有两个方面，一是适用对象不同。举证责任是针对当事人而言的，而举证责任分配是对法官的要求。二是适用内容不同。举证责任分配是指当事人对其所提出的证据负担提供证据并加以证明的责任。举证责任分配则是要求法官按照公正合理的标准，在当事人之间公平地分配举证责任。当然二者也有密切的联系，只有首先确定举证责任，在举证责任存在的情况下，才会有举证责任分配的问题。
二、关于举证责任分配的理论
（一）大陆法系的举证责任分配理论
大陆法系早期关于举证责任分配的理论以德国法为代表，主要学说包括消极事实说、推定事实说、基础事实说和法律要件分类说等。法律要件说经过发展，在德、日民事诉讼领域中占据了重要地位。到了近代，伴随现代科学技术的发展和高度工业化带来的社会问题，又出现了许多关于举证责任的新学说，包括危险领域说、盖然性说、损害归属说等。
1.法律要件说
法律要件分类说是根据实体法规定的法律要件的不同类别来分配举证责任，该学说包括罗森贝克的规范说和莱昂哈德的全备说。其中罗森贝克的理论后来发展成为德、日两国民事诉讼领域的重要学说，长期居于支配地位。
（1）规范说
罗森贝克认为民法的法律规范本身已经具有举证责任分配的规则，只需对全部民法法条进行分析，就可发现举证责任分配的一般原则。各条法律规定之间不是属于相互补助或支援的关系，就是属于相互对抗或排斥的关系。因此，可将全部民事实体法规范按对立关系分为两类：一是权利发生规范，指能够发生一定权利的法律规范；二是对立规范，这类规范又分为权利妨害规范、权利消灭规范和权利受制规范。权利妨害规范指妨害权利发生的规范；权利消灭规范指使既存权利消灭的规范；权利受制规范指权利人欲行使既存权利时，遏制或排除权利使之不能实现的规范。以此为基础，罗森贝克确定了举证责任的分配原则：即“主张权利存在之人应对权利发生的法律要件存在的事实举证，否认权利存在之人，应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件的存在事实举证。”该学说自创立以来，就成为德国、日本、我国台湾地区民事诉讼学界的通说。
（2）全备说
莱昂哈德也认为举证责任的分配原则隐藏于实体法中。法律要件事实的存在获得证明时，才发生法律效果；如果无法证明法律要件事实的存在，则不发生法律效果。法官只有对实体法规定的要件事实获得积极的心证时，才能做出有利于主张该事实存在的当事人的裁判，如果事实不存在或存否不明，也就是说无法对法律要件事实获得积极心证时，则应作出驳回请求的不利判决。如果引起法律后果的法律事实有多个，则必须证明所有法律要件事实，法官才能认定其法律效果发生。由于莱昂哈德将一般要件事实和特别要件事实都作为引起法律效果发生的要件事实，因此被称为“全备说”。
2.危险领域说
这是近来德国学者普尔斯提出的理论。他主张依据待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准来确定举证责任的分配。所谓危险领域是指当事人于法律上或事实上所能支配的生活领域。如损害原因出自加害人所控制的危险领域内，就应由加害人就发生损害的客观及主观要件不存在的事实负责举证，而被害人对损害发生的主客观要件不负举证责任。如果此种可支配的生活领域，加害人和被害人双方都能同时支配控制时，危险领域的举证分配标准则不适用。这主要是因为加害人对自己控制领域内发生的事件，更容易获得证据，了解事件的真相。
3.盖然性说
该学说以待证事实发生的盖然性高低作为责任分配的基础。当待证事实处于真伪不明状态时，按照人们的生活经验和统计资料，如果该事实发生的盖然性高，则主张该事实发生的当事人不负举证责任，而由对方当事人对该事实不发生负举证责任。因为在事实不明而当事人又无法举证的情况下，法院认定盖然性高的事实发生远比认定盖然性低的事实发生更能接近事实真相而避免错误。该学说以统计数据作为基础，而事实上并不是所有的事项均能够准确判断盖然性高低，因此在适用范围上有一定的局限性。
（二）英美法上的举证责任分配理论
在英美法系的国家中，判例具有极其重要的地位，因此英美法系更重视法官在具体案件中的造法作用，而不是像大陆法系那样寻求一般适用原则。英美国家在举证责任的分配上不存在一般性标准，而是由法官根据若干分配要素，结合具体的诉讼情况来决定举证责任的分担。与此相适应，英美法系的举证责任分配学说主要是举证责任分层次理论。将举证责任分为提供证据的责任和说服责任两个不同层次，对各层次之间的关系给予细致的研究，认为这两种责任的承担主体、是否具有可转移性、证明标准和法律后果都是不同的，并指出举证责任具有不可转移性和败诉风险性的本质特征，但未就如何分配举证责任提出一般规则。诉讼中法官只有综合公平、证据距离、方便、盖然性、经验规则等若干分配要素，再根据具体案件来确定举证责任的分担。与大陆法系的举证责任分配理论相比较，英美法上的举证责任分配原则，更加注重根据实际案例进行综合考虑，而不是拘泥于固定的理论，有利于解决实践中的现实问题，更加具有灵活性和可操作性。
就英美侵权法而言，一个案件的举证责任通常是由原告承担的。根据《美国法律重述第二版·侵权法重述》的相关规定，对于一个以过失为诉因的侵权案件，原告必须证明四个要件：
其一，被告有义务为保护原告而遵守法律所要求的某项行为准则。在美国侵权法中，一个被告为避免存在过失，通常必须遵守的行为标准是一个处在类似情形下的正常人的行为标准。
其二，被告未遵守该行为标准。
其三，被告未遵守该行为标准的作为或不作为构成了原告所受伤害的一项原因。
其四，原告事实上确已受到伤害，且该伤害可在法律上通过经济赔偿施行救济。
在以上四个方面中，第一、二两个方面涉及被告的过失，如果原告能够证明被告有义务对原告行使合理关注而未能如此，法官就可因此认定被告存在过失。如果原告在此基础上能够证明第三个方面（即因果关系）和第四个方面（即损害）的存在的话，陪审团或法官就可裁定被告对原告承担赔偿责任。
三、医疗损害赔偿诉讼中举证责任分配原则的比较法研究
在医疗损害赔偿诉讼中，由于医疗行为的侵袭性、高风险性和不确定性，以及医疗行为的专业性等特点，使得患者与医方在诉讼中处于不同的地位，在证据收据和说明方面都具有明显的差异。因此，合理分配双方当事人的举证责任，对保障双方的合法权益具有重要意义。