所以，《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》充分地表明中国各个法域之间同样能够像大陆与台湾地区那样，直接地签订协议，进行多方面的刑事司法互助活动，适应惩治跨法域犯罪的现实需要。中国区际刑事司法互助协议的签订自然不必限定于海峡两岸的中国大陆与台湾地区之间。
（二）区际刑事司法互助协议应采用民刑分离模式
关于中国各个法域签订区际刑事司法互助协议的模式，如前所述，应当采用分离的模式，即就相互之间的刑事司法互助事宜单独地签订协议，而非采用民刑合一的方式，将民事与刑事不同法域司法互助的有关事宜规定于同一个协议中。分离模式符合区际民事和刑事司法互助具有不同特点的实际情形，能够适应不同法域之间有效地应对繁琐复杂的刑事司法互助要求，将各自法域的相关刑事司法力量集中到对跨境犯罪的处理上，同时，也有利于各个法域之间另行建构完善的区际民事司法互助机制。
当然，客观而言，各个法域采用分离模式签订区际刑事司法互助的协议尚缺乏可以直接仿效的适例。尽管香港特区与澳门特区所签订的《关于移交被判刑人的安排》在性质上属于区际刑事司法互助协议，但是，该《安排》仅仅是港澳特区就被判刑人移交（移管）这一具体刑事司法互助制度所达成的协议。直至目前，中国范围内的各个法域并没有专门就刑事司法互助事宜签订过专门的协议。对此，笔者认为，各法域可根据中国区际刑事司法互助的性质和特点以及自身的实际需要，参考本地区与世界上其他国家或者地区签订之刑事司法协助的形式、内容和有关技术，经过协商签订双方或者多方的区际刑事司法互助协议。
（三）就区际刑事司法互助活动全面地签订协议
与海峡两岸红十字会组织签订的《金门协议》，以及港澳特区政府签订的《关于移交被判刑人的安排》相比，《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》在区际刑事司法互助的内容上都有很大的突破，如前所述，此协议涉及八个方面的刑事司法互助制度。这八个方面的制度除了刑事犯、刑事嫌疑犯的遣返、被判刑人的移管外，都属于狭义的刑事司法互助。但是，不仅该协议对这八个方面的刑事司法互助制度规定得非常简略，而且，某些重要的刑事司法协助制度在该协议中还没有得到规定，这主要有：（1）暂时移交在押人员以便作证；（2）追查、限制、追缴和没收犯罪活动工具，包括限制处分或者冻结被指称与刑事事项有关的财产；（3）刑事案件移交；（4）较为广泛的刑事判决承认与执行。因此，尽管该协议从广义的角度确定刑事司法互助的内容与范围，但是，其并没有就区际需要进行的所有刑事司法互助活动全面地作出规定。
不管是立足于《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》的完善，还是为了未来构建区际刑事司法互助的法律机制，都有必要考虑全面性的中国区际刑事司法互助协议。首先，各法域惩治跨境犯罪的现实情况需要构建全面的区际刑事司法互助法律机制。中国区际跨境犯罪在复杂性和危害性上并不亚于跨国犯罪，因而对其进行惩治的活动也同样需要全面的刑事司法合作机制。其实，中国大陆地区与其他国家正在努力地签订引渡、被判刑人移管、狭义刑事司法协助的条约，内容广泛而又丰富，涵盖了国际刑事司法协助的所有方面；香港特别行政区则区分为三个方面分别与其他国家签订刑事司法互相协助的协定，即关于逃犯移交的协定、关于刑事司法协助的协定、关于移交被判刑人的协定。因此，相比之下，目前关于惩治区际跨境犯罪而建构的刑事司法互助机制就非常简略，甚至在某些法域之间尚处于空白状态。而且，不同的具体区际刑事司法互助制度只能在某些刑事活动阶段才能实施。例如，狭义的刑事司法协助可以发生在任何刑事诉讼阶段，包括刑罚执行阶段；引渡或者逃犯移交则可发生在刑事诉讼进行中，也可发生在刑事诉讼结束后；刑事诉讼转移只能发生在刑事诉讼进行中；被判刑人移管只能发生在刑事诉讼结束后。在这样的情况下，如果对区际跨境犯罪的惩治缺乏全面的刑事司法互助机制，那么，可能在某些刑事活动阶段就无法给予犯罪人适当的刑事处罚，不利于对跨境犯罪的有效惩治。其次，针对区际协议中要规定的刑事司法互助制度，相关法域应该注意全面、具体地规定其内容，在原则性与可操作性方面慎重地作好选择。在理论论证充分、实践经验足够的情况下，中国范围内各个法域应尽可能在协议中具体、详尽地对某项区际刑事司法互助制度作出规定。当然，各个法域在签订协议时，也不一定必须在广义刑事司法协助的层面上签订协议，其实也可参考本地区与其他国家或地区间签订国际刑事司法协助的实际经验，分别就逃犯移交（遣返）、被判刑人移管、狭义刑事司法协助签订协议，从而逐步形成比较完善的中国区际刑事司法互助法律机制。
五、结语
当前，中国范围内各个法域进行着良好的经济、文化交往活动，而屡屡发生的跨法域刑事犯罪严重地影响了各个法域的社会进步、经济发展以及人民的正常生活秩序。严厉地惩治以及有效地预防此类犯罪，成为各个法域所共同面临并需要通力合作予以解决的现实问题。而这不仅对各个法域自身的刑事法治建设提出了明确的要求，而且，也促使每个法域积极寻求与其他法域在刑事司法领域的合作与互助，并逐渐形成完善、稳定的法律机制。但是，因为种种原因，中国区际刑事司法互助法律机制的构建在进展中并不顺利。不过，正因为如此，某些法域之间所签订的刑事司法互助协议才具有非同一般的意义。《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》即属此方面的标志性文件，无论是在海峡两岸共同打击犯罪、开展刑事司法互助活动方面，还是在各法域加强合作、惩治跨境犯罪方面，都具有重要的实践价值，在内容方面更是将中国区际刑事司法互助法律机制的发展大大推向前进，从而在中国区际刑事法理论上亦具有积极的开拓意义。从理论上分析该协议的积极价值以及对中国区际刑事司法合作法律价值构建的示范意义，无疑是当前中国区际刑事法方面实践与理论领域的共同而重要的课题。
海峡两岸刑事司法合作现状研究
——《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》之解读
宣炳昭 何伟龙
摘要：2009年4月26日签署的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》在协议的性质、适用范围、实施主体、内容、遣返原则、遣返方式、司法互助模式、协议行文特征等方面继承和发展了《金门协议》。但是，由于受到两岸政治关系的影响，结合生效后的执行情况来看，该协议仍存在诸多问题亟待解决。这些问题主要包括容易受到两岸政治因素和法律冲突的影响以及协议自身的缺陷等，其中协议自身的缺陷主要体现在该协议的法律效力、体系和措词、双重犯罪原则之例外、协助侦查和人员遣返、预审合作、罪犯移管（接返）以及其他相关问题。这些问题的存在可能会在一定程度上制约和影响两岸刑事司法合作的正常开展。两岸有必要尊重历史，正视现实，秉持法域平等原则，本着最大诚意和信任，善意地解释和履行该协议。
关键词：互助协议 金门协议 突破 问题 解决
20世纪80年末以来，随着海峡两岸经贸活动和人员往来日益频繁，一些不法分子利用海峡两岸的地理优势和人文资源以及两岸刑事司法方面的联系和协作处于零星分散的状态，实施一系列的违法犯罪活动，严重危害着两岸人民生活和社会治安。为了共同有效打击跨法域犯罪，两岸在继1990年9月12日《海峡两岸红十字组织在金门商谈达成有关海上遣返协议》（即《金门协议》）后，于2009年4月26日签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（下称《互助协议》）。《互助协议》的签署，对于两岸司法机关共同打击跨法域犯罪，开展刑事司法合作提供了重要依据，但同时由于受到两岸政治关系的影响，从一年多来的执行情况来看，该协议存在诸多问题亟待解决。鉴此，本文拟结合现实情况，就该协议之具体内容作一剖析。
一、《互助协议》的突破发展
《金门协议》是1949年以来两岸分别授权民间团体签订的第一个书面协议，它在两岸没有实现直接“三通”的情况下，开启了两岸刑事司法合作的新局面，具有特定的历史意义。《金门协议》从遣返原则、遣返对象、遣返交接地点以及遣返程序等几个方面作了规定。它的签署，“表明即使在两岸尚未开辟官方沟通管道的情况下，经由两岸红十字组织和海基会、海协会等民间团体居间传递信息、资料与提供遣返见证，两岸在刑事司法领域能够展开卓有成效的合作”。2009年4月26日，海协会和海基会经两岸官方授权，在《金门协议》的基础上，根据90年代以来两岸间跨法域犯罪的新情况，共同签订了《互助协议》。该协议分5章24条，详细规定了两岸合作事项、协助侦查、人员遣返、预审合作、罪赃移交、罪犯移管、人道探视及请求程序等内容，为两岸全面合作打击跨法域犯罪构建了制度性的蓝图。作为一份区际协议，《互助协议》在许多方面继承和发展了《金门协议》。
第一，从协议的性质来看，《金门协议》“只是民间协议，对‘官方’没有约束力”，它的落实，只能依赖于两岸的自愿配合与协调，而不是协议本身的效力。《互助协议》则属于“由两岸官方授权机构签署的综合性的区际司法合作协议”。有学者认为，“该协议同样具有民间性质，对两岸公权机构并没有当然之约束力。不过，由于‘两会’（海协会、海基会）在签订协议时均经过两岸官方的授权，而且协议内容都已由两岸相关机构以各自的法律程序予以确认，因此，它较之‘金门协议’具备更高的法律效力”。
第二，从协议的适用范围来看，《金门协议》“仅仅是有关遣返问题的单项协议，不但难以有效解决走私、偷渡等传统跨海犯罪问题，更是无法因应洗钱等新型有组织跨海犯罪问题”。《互助协议》则专门在第1条“合作事项”和第4条“合作范围”作出了详细的规定，其中，在刑事方面不仅涉及普通刑事犯罪、经济犯罪、职务或贪腐犯罪，还涉及国际犯罪，甚至包括其他可通过个案协商解决的犯罪问题。另外，在《金门协议》实施过程中，“台湾地区方面始终将海峡两岸的遣返移交等同于国与国之间的引渡，坚持‘己方人民不遣返’、‘政治犯不遣返’、‘已进入司法程序不遣返’等原则，使遣返制度未能完全得到执行”。从《互助协议》第1条和第4条第2款第5项来看，并未排除政治、军事、宗教、财税等案件之司法互助，同时第6条“人员遣返”第2款“受请求方已对遣返对象进行司法程序者，得于程序终结后遣返”之规定也突破了“己方人民不引渡”、“已进入司法程序不遣返”等原则，可以说体现了两岸最大的善意和信任。
第三，从协议的实施主体来看，依《金门协议》规定，在实施遣返事宜时只能通过两岸红十字组织，两岸司法部门则无法直接建立起常态联系。虽然在实践中，两岸司法部门曾经因需要而直接联系共同打击犯罪，但这种联系只是暂时的、不稳定的，随时可能因两岸政治局势的变化而中断。为解决这个问题，《互助协议》第3条“联系主体”明确规定两类联系主体：对于“本协议议定事项，由各方主管部门指定之联络人联系实施。必要时，经双方同意得指定其他单位进行联系”。这表明对于议定事项，两岸官员可以洽谈甚至合作。对于“本协议其他相关事宜，由财团法人海峡交流基金会与海峡两岸关系协会联系”。基于此，海协会与海基会可以负责联系解决“其他相关事宜”，值得注意的是，这里只规定海协会和海基会负责联系，并非限制只能由海协会和海基会解决，言外之意似并不排斥两岸主管部门自行协商解决。
第四，从协议的内容来看，在刑事司法协助方面，《金门协议》仅仅涉及两岸人员遣返程序，内容十分单薄，难以有效应对日益复杂的跨法域犯罪。《互助协议》之内容则明显丰富许多。“《协议》既包含为共同打击犯罪而进行的刑事司法协作，也包含了为解决民事纠纷所进行的民事司法互助。这种司法互助的综合性不仅体现在司法性质与内容上的综合（如民事与刑事），而且体现了实体与程序的综合。”除了上文所述之外，该协议还规定了交换情报、协助侦查、预审合作（包括文书送达和调查取证）、罪犯移管、人道探视、保密义务、刑事证据资料之互免证明、协助费用等等内容。这些事项对于两岸日后开展刑事司法互助无疑具有重大的指导意义。另外，第18条“互免证明”表明两岸力争避开政治、互相信赖，共同打击犯罪的决心，同时“使海峡两岸的刑事证据调查工作实现了直接合作，并将提高各自刑事调查及诉讼程序的效率，实现对犯罪行为的有效打击”。