法院认为旅客运输与货物运输,都允许承运人免责条款的效力。而本案客票上的免责条款,没有包括船长及水手长,而且女乘客事先也未有此明示或默示的意思,因此,船长及水手长不得援引免责条款。法院认为船长和水手长是旅客运输合同以外的第三方,不享有客票上的免责和责任限制的权利,故应赔偿旅客遭受的人身损害。该案判决后,许多船舶公司为防止有人避开合同以侵权提起诉讼,本着契约自由原则,纷纷在客票和提单中订入条款,将客票或提单中适用于承运人的有关免责、豁免、责任限制、抗辩等权利扩大到承运人的雇佣人和代理人,该条款随后又被称为“喜马拉雅”条款。航运中常用的喜马拉雅条款一般包括下列几项内容:(1)约定承运人的履行辅助人在执行职务的范围内所发生的货物灭失或损坏,无须对托运人、收货人、货物所有人或提单持有人负责。(2)承运人的履行辅助人可享受承运人所可享受的利益,包括提单所列的一切免责、限制条件等利益。(3)代理人或受雇人也属于承运人的履行辅助人。(4)以上承运人的履行辅助人或独立承包人均视为以提单为证明的运输合同的当事人。该条款与该案的判决内容相反,其主旨是使承运人的雇佣人和代理人均能享受责任限制的保护。“喜马拉雅”条款的内容在《维斯比规则》中得到了肯定。依《维斯比规则》第3条规定:(1)对承运人提起的货损索赔诉讼,无论是以合同为依据,还是以侵权行为为依据,均可以适用责任限制的规定。(2)承运人的雇佣人或代理人也可以享受责任限制的保护。
4.诉讼时效。《维斯比规则》第1条第2款和第3款对《海牙规则》第6条作了两点修改:(1)诉讼时效为1年,双方协商,可以延长时效。承运人同意延长诉讼时效是实践中常见的做法,《维斯比规则》将该做法法定化了。(2)对第三者的追偿诉讼,在1年的诉讼时效期满后,仍有3个月的宽限期。依公约规定,在对第三者的追偿诉讼中,例如,在租船运输的情况下,承运人在向提单持有人赔偿后,还要依租船合同向责任方追讨。这里因为包含了两个诉讼,所以需要的时间较长。《维斯比规则》针对这一情况规定了一个宽限期,只要在受诉法院所在地法律允许的期间之内,即使上述1年的时效届满仍可起诉,但允许的时间自提起此种诉讼的人已解决索赔案件,可向其本人送达起诉状之日起算,不得少于3个月。自提出这种赔偿诉讼的人已经解决了对他本人的索赔或从起诉传票送达他本人之日起算。
5.公约的适用范围。《海牙规则》仅适用于在缔约国签发的提单,《维斯比规则》第5条将其适用范围扩大了,规定有下列情况之一者,即可适用该公约:
(1)提单在缔约国签发;(2)从一个缔约国的港口起运;(3)提单中列有首要条款。首要条款就是法律选择条款,即合同双方当事人合意选择适用该公约。
《维斯比规则》对《海牙规则》进行了一些有益的修改,适应了航运业发展的某些要求,并使承运人与货方的利益达到了某种程度的平衡,但在航行过失免责等问题方面仍然保持着《海牙规则》的体系。因此,发展中国家仍要求对《海牙规则》进行实质性的修改。
(三)《汉堡规则》
《汉堡规则》于1978年3月在联合国海上货物运输公约外交会议上正式通过,于1992年11月生效,中国未加入该公约。该公约共34条,公约对《海牙规则》进行了实质性的修改。最主要的特点是扩大了承运人的责任,主要表现在下列几个方面:
1.承运人的责任基础与免责
《汉堡规则》第5条第1款规定了承运人的责任基础,即承运人对由于货物的灭失、损坏以及延迟交付所造成的损失负赔偿责任,除非承运人能证明,他及他的受雇人和代理人已经为避免事故的发生采取了一切所能合理要求的措施。
该条规定是调整海上货物运输关系的核心内容。与《海牙规则》相比,该条没有像《海牙规则》那样列明承运人可以免除的包括航行过失在内的17项责任,而是原则性规定,承运人要对责任期间内发生的货物灭失、损坏及延迟交付所造成的损失负赔偿责任。因此,可以说《汉堡规则》取消了《海牙规则》规定的承运人对航行过失的免责,采用了完全的过失责任制。该条的后半部分表明,《汉堡规则》还采用了推定过失责任制,即在货损发生后,先推定承运人有过失,如承运人主张自己无过失,则必须承担举证责任。
另外,《汉堡规则》不但取消了承运人对船长、船员等在驾驶船舶或管理船舶上的过失免责,也取消了火灾中的过失免责。海运发达国家在火灾免责的废除上是持反对态度的,妥协的结果是将火灾的举证责任推给索赔人,即由索赔人举证承运人一方有过失。依《汉堡规则》规定:承运人对火灾所引起的灭失、损坏或延迟交付负赔偿责任,但索赔人需证明承运人、其受雇人或代理人有过失。
然而,由于货物在承运人的掌管之下,特别是当船舶在航行途中时发生的火灾,货方是很难举证的。因而,可以说承运人仍然可以间接享受到火灾的免责。
2.延迟交货的责任《海牙规则》没有规定延迟交货的责任,由于海上航行的难以预见性,普通法没有对承运人的延迟交货责任作出严格的规定,有关延迟在以前是通过有关绕航及合理速遣的规定来调整。承运人为了避免货方向其索赔因延迟交货引起的损失,常常在提单中加入延迟交货的免责条款。货方因此也很少就延迟交货向承运人索赔,只有个别案例判货方可以向承运人索赔延迟引起的损失。
《汉堡规则》第一次在立法上明确规定承运人应对延迟交货负责。延迟交货指未在约定的时间内交付,或在无约定的情况下,未在合理的时间内交付。承运人对延迟交货的赔偿责任限额为迟交货物应付运费的2.5倍,但不应超过应付运费的总额。
3.承运人的责任期间
依《海牙规则》第1条第5项规定,承运人的货物运输责任期间为从货物装上船起至卸完船为止的期间。而承运人常常是在陆上收受货物,并在陆上仓库向收货人交货的,在收受货物至装船及卸下货物至交付这两个期间中,货物是在承运人的掌管之下,而依《海牙规则》,承运人对装船前和卸货后的货损又不负责任。发展中国家认为这样做对货方很不公平,承运人的责任应适当延长。为此,《汉堡规则》规定承运人的责任期间为货物在装货港、运送途中和卸货港在承运人掌管下的期间。在下述期间,货物应视为是在承运人的掌管之下:自承运人按下述方式接管货物时起:(1)从托运人或代表其办事的人(代理人);或(2)从货物必须送交待运的当局或其他第三方。依有些装货港的规章,承运人必须从港务局或海关接受货物,此时,承运人的责任从在该机关接受货物时开始。
直到其按下列方式交付货物时止:(1)将货物交付给收货人;或(2)如收货人不提货,则按合同或卸货港法律或商业习惯将货物置于收货人支配之下;或(3)将货物交付给必须交付的当局或其他第三方。如依卸货港的规章,必须将货物交给港务局或海关等机关时,则承运人的责任至交给这些机关时为止。
从上述规定可以看出,与《海牙规则》相比,在《汉堡规则》下,承运人的责任期间是在装港和卸港向两头延长了,即从承运人“收货”到“交货”的全部期间。
4.责任限额
《汉堡规则》提高了承运人的最高赔偿限额,规定承运人对货物灭失或损坏的赔偿责任限额为每件或每单位835特别提款权(简称SDR),或每公斤2.5特别提款权,以高者为准。特别提款权是国际货币基金组织创设的一种储备资产和记账单位。创设时1特别提款权等于0.888671克纯金。此外,公约还规定,如货损是由于承运人、其雇佣人或代理人故意造成的,则将丧失责任限制的权利。
5.关于保函的效力。
保函是托运人为了换取清洁提单而向承运人出具保证赔偿承运人因此而造成的损失的书面文书。由于保函常常带有欺诈的意图,以往的惯例通常判保函无效。《汉堡规则》第一次在一定范围内承认了保函的效力,这主要是考虑到在托运人与承运人对货物的数量等有分歧,而又无从查验时,出具保函可以免去许多麻烦,这也是商业上一种习惯的变通做法,但为了抑制保函的作用,公约规定:托运人为了换取清洁提单可向承运人出具保函,保函只在托运人与承运人之间有效。如保函有欺诈意图,则保函无效,承运人应赔偿第三者的损失,且不能享受责任限制。
6.关于承运人与实际承运人的关系
《海牙规则》只有承运人的概念,没有关于实际承运人的规定,《汉堡规则》第10条规定:即使订约承运人将全程运输或部分运输委托给实际承运人,订约承运人仍应对运输全程负责。如承运人和实际承运人都有责任,则两者负连带责任。
实践中,与托运人订立运输合同的承运人,可以将全部或部分的运输交给其他承运人来完成,后者即为实际承运人,因此,常常出现承运人与实际承运人共存的情况。概括起来,主要有下列几种情况:其一,在定期租船的承租人为承运人的情况下,该船的出租人或船舶所有人通常为实际承运人,承租人为承运人的经营方式主要是班轮运输或航次租船运输。其二,在航次租船中的承租人为承运人的情况下,该船舶出租人或船舶所有人通常为实际承运人,承租人为承运人的经营方式主要是转租。其三,联运的情况下,与托运人订立运输合同的承运人,并通常在始发港向托运人签发提单的承运人为订约承运人,其他承担各部分运输的承运人即为那部分运输的实际承运人。其四,在无船承运人与托运人订立运输合同的情况下,无船承运人即为订约承运人,而承担各部分运输的承运人即为实际承运人。其五,在委托经营管理船舶且管理人与托运人订立运输合同的情况下,船舶所有人即为实际承运人。
该条规定属于合同相对性理论的例外,使未与托运人订立合同的实际承运人,既要承担运输合同中的运输义务,又可以享受到获得运费的权利。使货方可以更容易地在承运人和实际承运人都有责任时,以连带责任的方式索赔。此种法律的安排对货方的索赔十分有利。因为在目的港向货方交货的往往是实际承运人。
7.索赔通知和诉讼时效
依《汉堡规则》规定,索赔通知应在收货后的第一个工作日内提交。在损害不明显时,在收货后15日内提交。延迟交付的索赔通知应在收到货后连续60天内提交。公约规定的诉讼时效为2年。自承运人或实际承运人交付货物或交付部分货物,或者自应交付货物的最后一日起算。被索赔人可在上述诉讼时效期间之内向索赔人提出延长时效的书面声明,而且可通过再次声明进一步延长时效。此外,承运人向收货人赔付后在向第三方追偿时,即使上述时效已届满,仍可在诉讼所在国法律许可的时间内提起诉讼,但所许可的时间,自起诉人已解决对其索赔的案件,或已接到向其本人送达的起诉状之日起算,不少于90天。
8.管辖权
《海牙规则》没有关于管辖权的规定,一般是依各航运公司在提单中订明有关的条款,这实际上将管辖法院的选择权单方授予了承运人,因而对货方是不公平的。《汉堡规则》第21条对管辖作了规定,依规定原告得在下列地点之一提出诉讼:(1)被告主要营业所,或无主要营业时,其通常居所;(2)合同订立地,而合同是通过被告在该地的营业所、分支或代理机构订立的;(3)装货港或卸货港;(4)海上运输合同中规定的其他地点。
此外,公约又规定,如果当事船或属于同一船舶所有人的其他船舶在缔约国港口依该国法律或国际性规则被扣押的,则扣押船舶的法院也有管辖权。但被告有权请求原告将诉讼移送由其选定的上述有管辖权的法院。在移送之前,被告应提供充分的担保,以偿付日后可能判给原告的赔偿金额。此项规定可以在一定程度上解决因涉诉双方均择地行诉而造成一事两诉时的管辖权冲突。
关于仲裁,公约第22条规定,争议的双方可以达成仲裁协议,由索赔人选择在下列地点之一所在国提请仲裁:(1)被诉人主要营业所所在地,或如无主要营业所,则其经常居住地;(2)合同订立地,而合同是通过被告在该地的营业所、分支或代理机构订立的;(3)装货港或卸货港。
9.公约的适用范围
依公约第2条规定,公约适用于两个不同国家之间的海上运输合同,并且:(1)提单或作为海上运输合同证明的其他单证在某一缔约国签发;(2)提单或作为海上运输合同证明的其他单证中载有适用《汉堡规则》或采纳该规则的任何国内法的首要条款;(3)装货港或卸货港或备选卸货港位于缔约国;(4)公约不适用于租船合同,但适用于租船合同项下的提单。