此外,中国外贸法还规定了服务贸易的保障措施制度。因其他国家或者地区的服务提供者向我国提供的服务增加,对提供同类服务或者与其直接竞争的服务的国内产业造成损害或者产生损害威胁的,国家可以采取必要的救济措施,消除或者减轻这种损害或者损害的威胁。这一规定借鉴于世界贸易组织《服务贸易总协定》第10条。但由于服务贸易不同于货物贸易,服务贸易的市场准入及商业存在不同于货物贸易的进出口,使得服务贸易的保障措施在技术上更难于实施。《服务贸易总协定》第10条第1款要求“应就紧急保障措施问题在非歧视基础上进行多边谈判”,并要求“此类谈判的结果应在不迟于栀世界贸易组织协定枛生效之日起3年的一日期生效”,但迄今为止,世界贸易组织成员仍然未能就服务贸易的保障措施问题达成一致意见。
二、反倾销措施
中国外贸法第41条确立了中国的反倾销制度。《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称《反倾销条例》)进一步落实了这一制度。该条例将对外贸易法中有关反倾销的规定具体化、明确化,确立了反倾销调查和反倾销措施的要求和程序。
进口产品以倾销方式进入中国市场,并对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍的,我国应依照反倾销条例进行调查,采取反倾销措施。进口产品存在倾销、对国内产业造成损害、两者之间有因果关系,是采取反倾销措施的必要条件。
(一)反倾销措施的实体要求
1.倾销
倾销是指在正常贸易过程中进口产品以低于其正常价值的出口价格进入中国市场。对倾销的调查和确定,由商务部负责。确定倾销的关键是比较正常价值和出口价格。出口价格低于其正常价值的幅度,为倾销幅度。
正常价值按下列方法确定:进口产品的同类产品在出口国(地区)国内市场的正常贸易过程中有可比价格的,以该可比价格为正常价值;进口产品的同类产品,在出口国(地区)国内市场的正常贸易过程中没有销售的,或者该同类产品的价格、数量不足以进行公平比较的,以该同类产品出口到一个适当第三国(地区)的可比价格,或者以该同类产品在原产国(地区)的生产成本加合理费用、利润,为正常价值。进口产品不直接来自原产国(地区)的,按照出口国(地区)的可比价格确定正常价值;在出口仅通过出口国(地区)转运、产品在出口国(地区)无生产或者在出口国(地区)中不存在可比价格等情形下,可以以该同类产品在原产国(地区)的价格为正常价值。
出口价格按照下列方法确定:进口产品有实际支付或应当支付的价格为出口价格;没有出口价格或其价格不可靠,使用首次转售给独立购买人的价格推定出的价格为出口价格;未转售给独立购买人或者未按进口时的状态转售的,在合理基础上推定出口价格。
上述得出的正常价值和出口价格并不能直接比较,而应当考虑、调整影响价格的各种可比性因素,进行公平、合理的比较。倾销幅度的确定,应以加权平均正常价值与全部可比出口交易的加权平均出口价格比较,或将正常价值和出口价格在逐笔交易基础上比较。出口价格在不同的购买人、地区、时期之间存在很大差异,不能按前两种方法比较时,使用加权平均正常价值与单一出口交易的出口价格进行比较。
2.损害
损害是指倾销对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍。商务部负责对损害的调查和确定。涉及农产品的反倾销调查,由商务部会同农业部进行。
在确定倾销对国内产业造成的损害时,应审查下列事项:倾销进口产品的数量;倾销进口产品的价格;倾销进口产品对国内产业的相关经济因素和指标的影响;倾销进口产品的出口国(地区)、原产国(地区)的生产能力、出口能力,被调查产品的库存情况;造成国内产业损害的其他因素。
评估倾销进口产品的影响,应当针对国内同类产品的生产进行单独确定;不能针对国内同类产品的生产进行单独确定的,应当审查包括国内同类产品在内的最窄产品组或者范围的生产。国内产业指中国国内同类产品的全部生产者,或者其生产产品的总产量占国内同类产品全部总产量的主要部分的生产者。但是,国内生产者与出口经营者或者进口经营者有关联的,或者其本身为倾销进口产品的进口经营者的,可以排除在国内产业之外。特殊情况下,国内一个区域市场中的生产者,在该市场中销售其全部或者几乎全部的同类产品,并且该市场中同类产品的需求主要不是由国内其他地方的生产者供给的,可以视为一个单独产业(区域产业)。
同类产品指与倾销进口产品相同的产品;没有相同产品的,以与倾销进口产品的特性最相似的产品为同类产品。
在确定倾销对国内产业造成的实质损害时,应当依据肯定性证据。在确定倾销对国内产业造成的实质损害威胁时,应当依肯定性证据,不得仅依据指控、推测或者极小的可能性。
3.因果关系
倾销进口与国内产业损害间必须存在因果关系。倾销进口必须是造成国内产业损害的原因。在确定倾销对国内产业的损害时,应当依据肯定性证据,不得将非倾销因素对国内产业造成的损害归因于倾销。因此,完整的因果关系要求包括了两个因素:
第一,倾销进口是国内产业的(一个)原因;
第二,倾销进口之外的其他因素造成的损害不归因于倾销进口(即不归因要求)。
4.累积评估
倾销进口产品来自两个以上国家(地区),并且同时满足下列条件的,可以就倾销进口产品对国内产业造成的影响进行累积评估:
第一,来自每一国家(地区)的倾销进口产品的倾销幅度不小于2%,并且其进口量不属于可忽略不计的;
第二,根据倾销进口产品以及倾销进口产品与国内同类产品之间的竞争条件,进行累积评估是适当的。
(二)反倾销调查程序
发起反倾销调查有两种发起方式:主要是基于国内产业或者代表国内产业的自然人、法人或者有关组织向商务部提出反倾销调查的书面申请;特殊情况下,商务部可以自主决定立案调查。
反倾销调查的申请应特别包括下述两个方面:
第一,申请调查的进口产品倾销、对国内产业造成损害、两者之间存在因果关系的证据;
第二,有足够的国内生产者的支持,在支持申请和反对申请的生产者中,支持者的产量占两者总产量的50%以上,同时不得低于国内同类产品总产量的25%。
商务部调查时,利害关系方(申请人、已知的出口经营者和进口经营者、出口国家(地区)政府以及其他有利害关系的组织、个人)应当如实反映情况,提供有关资料。利害关系方不如实反映情况、提供有关资料的,或者没有在合理时间内提供必要信息的,或者以其他方式严重妨碍调查的,商务部可以根据已经获得的事实和可获得的最佳信息作出裁定,即基于现有事实作出裁定。
反倾销调查分为初步裁定和终局裁定两个阶段。初步裁定倾销、损害和两者之间的因果关系成立的,继续调查,作出终局裁定。下列情形下,终止反倾销调查:申请人撤销申请;没有足够证据证明存在倾销、损害或者两者之间有因果关系;倾销幅度低于2%;倾销进口产品实际或者潜在的进口量或者损害可忽略不计;商务部认为不适宜继续进行反倾销调查。
(三)反倾销措施的实施
反倾销措施包括临时反倾销措施、价格承诺和反倾销税。
初步裁定确定倾销成立并由此对国内产业造成损害的,可以采取临时反倾销措施。临时反倾销措施包括征收临时反倾销税、要求提供保证金、保函或其他形式的担保,其数额不得超过初步裁定确定的倾销幅度。临时反倾销措施实施的期限,自临时反倾销措施决定公告实施之日起不得超出4个月,特殊情形下可延长至9个月。在反倾销立案调查决定公告之日起的60天内,不得采取临时反倾销措施。
倾销进口产品的出口经营者在反倾销调查期间,可以向商务部作出改变价格或者停止以倾销价格出口的价格承诺。商务部可以建议但不得强迫出口经营者作出价格承诺。出口经营者不作出价格承诺或不接受价格承诺建议,不妨碍反倾销案件的调查和确定。是否接受价格承诺,由商务部决定。商务部认为价格承诺能够接受并符合公共利益的,可以决定中止或终止反倾销调查,不采取临时反倾销措施或征收反倾销税。商务部作出初步裁定前不得寻求或者接受价格承诺。应出口商请求,或商务部认为有必要,商务部接受价格承诺后继续进行调查并作出否定的倾销或损害的终局裁定,价格承诺自动失效;作出肯定的倾销和损害裁定的,价格承诺一直有效。出口经营者违反价格承诺,商务部可立即恢复反倾销调查;根据现有最佳信息,可决定采取临时反倾销措施,并可以对实施临时反倾销措施前90天内进口的产品追溯征收反倾销税,但违反价格承诺前进口的产品除外。
终局裁定确定倾销成立并由此对国内产业造成损害的,可以征收反倾销税。
征收反倾销税应符合公共利益。反倾销税的纳税人为倾销进口产品的进口经营者。反倾销税税额不得超过终局裁定确定的倾销幅度。
反倾销税对终局裁定公告之日后进口的产品适用,但在特殊情况下也可以追溯征收。追溯条件和追溯时间是特别值得注意的问题。除上述违反价格承诺的情形外,还包括另外两种情形。终裁决定确定存在实质损害或实质损害威胁,并且在此前已经采取临时反倾销措施的,反倾销税可以对已经实施临时反倾销措施的期间追溯征收。对实施临时反倾销税的期间追溯征收的,采取多退少不补的原则。即终裁决定确定的反倾销税额高于已付或应付临时反倾销税或担保金额的,差额部分不予征收;低于已付或应付临时反倾销税或担保金额的,差额部分应予退还或重新计算。
满足下列两项条件时,可以对立案调查后、实施临时反倾销税之日前90天进口的产品追溯征收反倾销税:倾销进口产品有对国内产业造成损害的倾销历史,或者该产品的进口经营者知道或者应当知道出口经营者实施倾销并且倾销对国内产业将造成损害;倾销进口产品在短期内大量进口,并且可能会严重破坏即将实施的反倾销税的补救效果。
终局裁定确定不征收反倾销税的,或者终局裁定未确定追溯征收反倾销税的,应当退还已征收的临时反倾销税、已收取的保证金,解除保函或者其他形式的担保。
在导读案例二中,中国政府得出了从欧盟进口的马铃薯粉倾销、对中国国内产业造成实质损害、两者存在因果关系的终局裁决。在得出终局裁决前,中国政府在初步裁决时得出了相同的结论,并且采取了临时措施,要求进口商交纳保证金。根据世界贸易组织反倾销协定和中国反倾销条例,终局裁定确定存在实质损害且之前采取临时反倾销措施的,可以对实施临时反倾销措施期间的进口追溯征收反倾销税。因此,中国政府采取的追溯征税的措施是合法的。
(四)反倾销措施的期限和复审
反倾销税的征收期限和价格承诺的履行期限不超过5年;但是经复审确定终止征收反倾销税有可能导致损害的继续或者再度发生的,可以适当延长反倾销税的征收期限。
对于反倾销税和价格承诺,商务部可以决定对其必要性进行复审;经利害关系方申请,商务部也可以对反倾销税和价格承诺的必要性进行复审。根据复审结果,商务部作出保留、修改或者取消反倾销税或价格承诺的决定。复审期间,复审程序不妨碍反倾销措施的实施。
(五)反倾销措施的规避与反规避
反倾销税是针对来自特定国家的特定生产商或出口商的受调查的倾销进口产品对该产品的进口商征收。进口商对不属于受调查倾销进口产品的产品,不承担纳税责任。因此,如果产品(以税号为标志)、原产地或生产商等不同,则不应对其征收反倾销税。因此,一些被征收反倾销税的生产商或出口商通过改变产品税号、产品原产地或改变企业名称的方法,来规避反倾销税。相应地,一些征收反倾销税的国家创设了反规避的法律制度。
我国《外贸法》第50条对反规避制度作出了原则性规定:国家对规避本法规定的对外贸易救济措施的行为,可以采取必要的反规避措施。但目前缺乏进一步的实施规则,也无这方面的实践。这方面,欧美的做法比较成熟。2007年11月世界贸易组织规则谈判小组主席案文草案含有规避的内容。
欧共体理事会条例第1761/87号正式规定了针对规避反倾销税的反规避条款,461/2004号条例对其进行了修订。该条例第13条规定规避反倾销税的行为的要件:“在第三国与欧盟之间,或被采取反倾销措施的公司与欧盟之间,因贸易方式在具体做法、流程或加工方面发生的变化,这种贸易方式的改变,除了因征收反倾销税的原因,没有其他充分正当的理由或经济上的必要性;并且,有证据表明,此种贸易方式的改变构成了损害,或者在相同产品的价格、数量方面正在破坏反倾销税的效果,或与原案为相同产品所确定的正常价值相比,存在倾销。”具体的规避行为,如产品的轻微改变、第三国转运、通过低税率出口商出口、欧盟境内组装以及第三国组装等。