书城教材教辅国际经济法(21世纪实用法学系列教材)
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第75章 国际投资法(8)

关于投保人与海外投资保险机构因理赔问题发生的纠纷,各国法律规定的解决方式不尽一致,有规定可以提交仲裁的,也有规定可以提交诉讼的,还有两种方式均可的。就诉讼而言,因海外投资保险机构的性质不同,诉讼形式也不一样,在美国,因其海外投资保险机构是公司法人,故有关诉讼是民事诉讼;而在日本,因其海外投资保险机构是政府机关,所以有关诉讼是行政诉讼。

(二)资本输入国对外国投资者的保护

外国投资者在资本输入国所面临的风险主要可以分为两类:一类是资本输入国政府征收其投资资产、禁止汇兑和违约等风险;另一类是当外国投资者在资本输入国的权益遭受非法侵害时,不受资本输入国政府依法保护或者被歧视的风险。对于这两类风险,发达国家与发展中国家的做法因其经济发展水平和法制化程度的不同而有所差别。

1.发达国家对外国投资的保护

发达国家,尤其是那些实行自由开放政策的发达国家,除在个别可能涉及国家安全的领域对外资实行一定的限制外,一般对外资和内资并不刻意区别对待,其对内资适用的法律规则同样也适用于外资。也即外资在发达国家通常享受非歧视待遇,外国投资者在发达国家所受到的投资保护与其他国家在该发达国家的投资以及发达国家的国内投资所受到的保护基本相同,并没有太大区别。

这里需要指出的是,虽然包括美国在内的一些发达国家在特点领域对外资实行一定的限制,有时候甚至禁止外资进入,但是,这并不意味着外国投资因此在这些国家不受保护或者受到歧视。相反,从实践来看,只要是获准进入的外国投资,只要其不存在违法行为,其在发达国家的利益都能得到相应的保障,包括在政府征收等方面,外资在法律适用和政府管理等方面与发达国家内资是相同的。

2.发展中国家对外国投资的保护

为了吸引外资帮助其发展经济,许多发展中国家在通过立法对外资承诺提供各种优惠待遇的同时,也通过立法对外资规定了一系列的保护措施。

在外国投资者所关心的问题中,最重要的莫过于资本输入国政府对外国投资的征收或国有化问题。一直以来,主要作为资本输出国的发达国家和主要作为资本输入国的发展中国家都在这个问题上存在激烈争议。发展中国家强调其对本国的全部财富、自然资源以及全部经济活动都享有绝对完整的永久经济主权,其中包括占有、使用和处置其境内的外国资产。并且,发展中国家还利用其在联合国成员国中所占的数量优势,在1971年12月12日召开的第29届联合国大会上通过了《各国经济权利和义务宪章》,将此项权利明确写进了该宪章。

主要作为资本输出国的发达国家在无法否认发展中国家的经济主权后,把问题的焦点转移到了资本输入国对外国资产国有化或征用后的补偿标准问题上,因为虽然《宪章》规定各国在把外国资产国有化、征用或转移其所有权后,有权根据本国的相关法律、条例以及相关情况给予外国投资者适当的补偿,但是,究竟何谓“适当的补偿”,宪章并未规定。在这个问题上,发达国家主张按照“国际法上的公平标准”,要求实行国有化的资本输入国提供“及时、充分和切实有效的补偿”。而发展中国家则认为,关于何谓“适当的补偿”,这完全是其国内法上的问题,并非国际法问题,拒绝接受发达国家的要求。

然而,由于担心资本输入国对其资产实行国有化和国有化后不能获得及时、充分、有效补偿,很多投资者拒绝向发展中国家投资或者倾向于选择短期投资项目,这迫使那些对外资有迫切需求的发展中国家不得不反思究竟应如何对待其境内的外国资产问题。在这种情势下,一些发展中国家作出了不对外国投资实行国有化或征收的保证,也有一些国家虽然不放弃其对外国资产实行国有化或征收的权利,但通过其立法和司法实践表示可以在对外国投资实行国有化或征收时给外国投资者提供公平合理的补偿,此种补偿标准实际上已经距发达国家所提出的“及时、充分和有效”标准相去不远。

譬如,孟加拉国就在其1980年《外国私人投资促进与保护法》第7条中规定,征收或国有化的补偿应当是充分、及时并可以自由转移的,所谓充分补偿是指相当于该项投资在被征收或国有化前的市场价值。我国现行《外资企业法》第5条规定,中国政府对外资企业不实行国有化和征收;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,对外资企业可以依照法律程序实行征收,并给予相应的补偿。同时,该法第19条还规定,外国投资者从外资企业获得的合法利润、其他合法收入和清算后的资金,可以汇往国外。

需要指出的是,发展中国家对国有化或征收权力的放弃或限制并非对其经济主权的放弃,相反,这也是其行使国家经济主权的一种体现,因为这种放弃或限制是发展中国家主动和自愿采取的,而非被他国强制采取的。

三、国际投资的双边和多边保护

除了通过国内法对国际投资提供保护之外,资本输出国和输入国还设法通过国际立法对国际投资提供法律保护。有关国际立法主要体现为双边和多边投资保护协定。这些国际立法对保护和鼓励国际投资以及促进国际经济发展具有极其重要的意义。

(一)国际投资的双边保护

1.双边投资保护协定的主要形式

(1)友好通商航海条约

友好通商航海条约曾经是美欧等国采取的一种主要条约形式。在友好通商航海条约中,缔约国除了规定彼此开放市场和提供贸易优惠待遇之外,往往还会规定对彼此国民在对方的投资提供法律保障。但是,由于这种条约主要侧重于贸易问题,投资问题处于从属地位,所以,随着越来越多的国家日益重视国际投资并逐渐签订专门的投资条约来保护国际投资,而关于贸易问题的国际双边条约也逐渐被专门的多边贸易条约或协定(譬如自由贸易区协定和世界贸易组织多边贸易条约)所取代,进入20世纪90年代中期以后,已经很少有国家还对外签订友好通商航海条约。换言之,在国际投资法领域,双边友好通商航海条约正处在逐渐淡出的趋势。但是,虽然目前已经很少有国家还签订友好通商航海条约,但这并不意味着各国已经签订的此类条约都被废止了,相反,目前还有不少友好通商航海条约仍然有效,其对国际投资的保护作用仍然不可忽视。

(2)双边投资保证协定

双边投资保证协定曾经是美加等发达国家在20世纪90年代中期以前为完善其海外投资保险机制而着力推行的一种双边投资保护条约的形式之一。由于有关本国投资的保护问题已经在双边友好通商航海条约中作了约定,而这些条约中普遍没有涉及资本输出国海外投资保险机构代位求偿权的问题,这就使得资本输出国的海外投资保险机构在承保相关政治风险后的经营风险上升。为了有效降低此类风险,美加等国采取了这种条约形式。在这种投资保证协定中,资本输出国与资本输入国政府一般都会对其海外投资保险机构的法律地位、风险承保范围和代位求偿权等问题作出约定,并且约定,只有经过资本输入国政府的批准或确认,资本输出国海外投资保险机构才能够承保相关投资项目的政治风险。这种投资保证协定使得资本输出国海外投资保险机制的运营有了国际法律保障。

(3)双边投资保护协定

双边投资保护协定是西欧国家在传统友好通商航海条约和投资保证协定的基础上于20世纪60年代发展起来的。此类协定的主要特点之一是其既包括关于双边投资保护的实体性规范,还包括确保保护目的实现的程序性规范。由于此类条约内容广泛,涉及双边投资保护的方方面面,比较体系化,且较具有可操作性,加上西欧国家的不断推广,进入20世纪80年代以后,这种双边投资保护协定成为国际上最通用的双边投资保护条约形式。包括美加等国也逐渐采用了这种条约形式。

2.双边投资保护协定的主要内容

总的来看,资本输出国和资本输入国政府大多会在双边投资保护协定中就受保护的投资、投资者身份的确认、投资领域、投资的准入、投资待遇、投资本金和收益的汇兑和转移、国有化或征收及补偿问题、国家契约的效力、海外投资保险机构的法律地位及其代位求偿权的法律效力、投资争端的解决等作出明确的约定。其中,外国投资的界定、投资待遇、投资资金的汇兑和转移、国有化或征收及其补偿标准、资本输出国海外投资保险机构的法律地位及其代位求偿权的法律效力和行使等是双边投资保护协定最重要的内容。当然,为防止资本输出国滥用条约权利,资本输入国也往往会在双边投资保护协定中规定对资本输出国投资者的身份确认程序,并要求相关投资项目必须经资本输入国政府批准并遵守资本输入国的法律。

(二)国际投资的多边保护

目前,在关于国际投资的多边保护条约中,最主要的莫过于世界银行体系和世界贸易组织体系下那些多边投资保护公约了。当然,毋庸讳言,诸如欧共体、北美自由贸易区以及亚太经合组织等区域一体化组织下多边投资保护机制的建立和发展,也对国际投资的保护和国际投资法的完善发挥着重要作用。限于篇幅,且前文已经讨论过世界贸易组织体系下的投资措施协议和服务贸易投资问题,我们这里仅重点讨论世界银行体系下的多边投资保护制度。世界银行体系下的多边投资保护制度主要是由1988年《多边投资担保机构公约》奠定的。

1.《多边投资担保机构公约》的签订背景

虽然早在世界银行集团的前身国际复兴开发银行成立之初,就有在银行内部成立一个专门机构来为国际投资提供政治风险保险服务的设想,但是,由于发达国家已经建立了自己的海外投资担保制度,担心多边投资担保机构的设立不仅会与本国海外投资保险机构发生竞争,还会限制本国的行为空间,因此,多边投资担保制度迟迟未能在世界银行集团内部设立。进入20世纪80年代,由于许多发展中国家靠借贷外债发展经济的战略失败,发生了严重的国际债务危机。

许多在发展中国家有直接投资的外国投资者担心这些发展中国家会为了解决经济危机而对外国投资采取国有化或征收措施,纷纷打消向发展中国家投资的意愿或撤回对发展中国家的投资,这进一步加剧了发展中国家的资本和外汇短缺状况。与此同时,发达国家虽然建立了自己的海外投资保险机构,但由于其法律地位等问题并没有获得所有发展中国家的一致承认,且即便在那些承认发达国家海外投资保险制度的国家,有关国有化或征收的补偿标准问题也大多没有得到“解决”,因此,其行为空间仍然非常有限。而对于发展中国家而言,由于各种原因,其对发达国家的海外投资保险制度有一定的抵触情绪,也希望有一个自己能参与其中的多边投资担保制度与发达国家的单边海外投资保险制度构成制衡。在这种背景之下,多边投资担保制度的设立就可谓水到渠成,众望所归了。

1984年,世界银行向各成员国提交了《多边投资担保机构公约(草案)》。经过多次修订之后,1985年10月,《多边投资担保机构公约》在世界银行汉城年会上正式通过,向世界银行成员国和瑞士开放签字。该公约因在汉城签订,故又称“汉城公约”;其英文全称为Convention Establishing the Multilateral InvestmentGuarantee Agency,故又简称“MIGA公约”。根据公约规定,在经5个一类国家(发达国家)和15个二类国家(发展中国家)批准且其认股总额不少于该机构法定资本三分之一(约36000万美元)的情况下,公约方能生效。1988年4月12日,公约生效,多边投资担保机构(以下简称“MIGA”)成立。1989年6月,MIGA正式营业。中国1988年4月28日签署了该公约,并于同月30日交存了批准书。截至2007年7月31日,已经有171个国家成为MIGA成员国,另有2个国家(即新西兰和尼日尔)正在加入过程中。

2.MIGA的目标、职能和法律机理

根据公约规定,成立MIGA的目标是鼓励生产性投资在成员国之间的流动,尤其是向发展中国家成员国流动,以补充国际复兴开发银行、国际金融公司和其他国际开发金融机构的活动。

为了达到MIGA的目标,缔约各国赋予了MIGA以下职权:有权力对各成员国境内来自其他成员国的投资提供非商业性风险保险,包括共保和分保;有权力开展适当的辅助性活动,以促进投资向发展中国家成员国的流动以及在发展中国家成员国之间的流动;为实现MIGA目标所必要的或适当的其他权力。