——徐某、李某与倪某探望权纠纷上诉案[1]
案件要旨
从法律角度上讲，祖父母、外祖父母是没有探望权的。从社会公德、家庭伦理道德及现有的计划生育政策的角度而言，祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女系人之常情、生活之所需、精神之所要。只要祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女不会影响未成年人的健康成长，应当予以准许。
基本案情
上诉人（原审被告）倪某。
被上诉人（原审原告）徐某。
被上诉人（原审原告）李某。
原审法院查明：徐某、李某夫妇的独生子徐某某于2012年年初与倪某相识恋爱，同年6月登记结婚，同年9月30日举行婚礼后共同生活。2013年3月4日，徐某某身亡，公安部门认定徐某某的死亡原因系高空坠楼。后徐某、李某夫妇与倪某为徐某某的身亡起因发生争执，双方为此产生矛盾。徐某某死亡时，倪某已怀孕一个多月，倪某自徐某某身故后即回娘家居住。徐某、李某、倪某均分了徐某某的人身保险理赔款各7万余元。就倪某是否继续妊娠事宜，经徐某、李某与倪某及其家人协商，倪某同意继续妊娠，之后徐某、李某以怀孕营养费为由向倪某汇款4万元。
2013年10月29日，倪某产下一子，取名倪某某。孩子出生当天及当年11月底，徐某、李某先后两次探望孙子。同年12月31日，徐某、李某第三次探望孙子时，双方产生口角，事后经当地妇联协调，双方矛盾有所缓解。此后，徐某、李某夫妇每月一次至倪某住所探望孙子。在探望过程中，徐某、李某也携带一些孩子的食品及生活用品。2014年8月下旬，徐某、李某以近日将外出为由，要求提前探望孙子，被倪某以当月已探望为由而拒绝。8月31日，徐某、李某夫妇与两个亲戚至倪某住所要求探望孙子，双方为此又产生口角并有肢体冲突。
双方矛盾经当地派出所、妇联协调未果。徐某、李某遂诉至法院，要求判令：1.其夫妇有权对孙子每月探望三次。2.倪某对其夫妇行使探望孙子的权利时应履行协助义务。对此，倪某辩称：因徐某、李某将徐某某的死因归咎于其而致双方产生纠纷，但其仍忍辱负重地继续怀孕，除了对孩子的母爱情结，也包含了对逝去丈夫的告慰之情，可徐某、李某并未消除对其怨恨。随着孩子的出生，徐某、李某的保留血脉愿望实现后，对其原有的怨恨又再次显现并愈加强烈。其及家人虽为徐某、李某对孩子的探望提供了方便，但徐某、李某夫妇仍以各种理由借故滋事，为此还产生严重争执并报警处理。徐某、李某的行为已严重扰乱了其母子及家人的正常生活秩序，要求驳回徐某、李某的诉讼请求。
原审法院认为：解决本案纷争需要对两个方面予以评判：一、导致本案诉讼的原因。二、徐某、李某夫妇是否享有探望孙子的权利。徐某、李某夫妇系失去独生子女的老人，要求探望自己的孙子，且对被探望者也是天伦共享的行为，系符天理、合人伦之举，却为何与倪某出现本案争执，除了双方所陈述的因素外，各自内心及背后所存在的处事理念差异，系导致矛盾升级的症结所在。关于徐某、李某要求探望孙子及倪某应予以协助的本案诉请，根据已查明的事实，结合当事人之间的关系及相关规定，对徐某、李某的诉请予以支持，但探望次数以每月一次为宜。“己所不欲、勿施于人”，双方应各自反省自身以往的不足，“得理不让人”远不如“有理让三分”。各自在追忆逝者的同时，也应感恩让孩子平安降生的上苍眷顾。而孩子成长的阳光与否，与双方今后的处事理念及方式密不可分。在以后的生活中，希望双方能尽快地从过往的悲愤中予以解脱，消弭以往的隔阂与怨恨，以真诚及善意换取对方的理解与信服，而各自谦让所产生的空间将更有利于孩子的健康成长。
为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条和第七条、《中华人民共和国老年人权益保障法》第十八条第一款之规定，原审判决：一、自判决发生法律效力之日的次月起至倪某某十周岁时止，徐某、李某可每月探望倪某某一次，倪某负有协助配合义务。具体探望方式为：每次的探望时间以六小时为限；探望地点除徐某、李某与倪某商定的地点外，以倪某经常居住地或由倪某指定的地点（本市市区范围内）为宜。二、驳回徐某、李某的其他诉讼请求。案件受理费80元，由徐某、李某负担40元，由倪某负担40元。
倪某不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。
本案二审争议焦点为：可否准许徐某、李某隔代探望倪某某；如准许，应当采用何种方式？
本院认为：我国《婚姻法》虽将探望主体规定为离婚后不直接抚养子女的父或母，但在探望主体死亡或者丧失行为能力的情况下祖父母、外祖父母可否代替子女对孙子女或外孙子女进行探望未有明确规定。对此，应从法律规定之精神和中华民族文化传统进行综合衡量并作出妥当安排：
（一）探望作为亲属权的重要内容之一，既是成年近亲属对未成年人的法定权利，也是成年近亲属对未成年人的法定义务，其他成年近亲属的精神关怀与物质支持对未成年人人格健全、身心发育成长有着积极意义，符合《未成年人保护法》的保护原则。因此，代替已经死亡或者丧失行为能力的子女对孙子女或外孙子女进行探望既是祖父母、外祖父母应当之权利，亦是保护未成年人权利的应有之义务。
（二）探望孙辈是失独老人获得精神慰藉的重要途径之一，应视为老年人应有之权益，且可与孙辈享有代位继承权利之法律原理相对应。《老年人权益保障法》规定老年人养老以居家为基础，享有家庭成员尊重、关心和照料的权利。既然《继承法》赋予孙子女、外孙子女等在父或母先于祖父母、外祖父母死亡情形下有代位继承祖父母、外祖父母遗产的权利，同理失独老年人代替死亡子女行使探望权于法于理并不相悖，亦是对失独老年人的特殊保护和关心。
（三）近亲属担任未成年人的监护人应当遵循法定的顺序位阶，在未成年人有法定监护人的情形下，其他近亲属探望须遵守监护权行使的代际位阶，不得妨碍序位在先的监护人履行监护职责，否则监护人可依法要求中止不当探视。当然，监护人在行使监护权之时亦应为其他近亲属合理探视提供必要之便利。
（四）允许失独老人隔代探望、和谐共处履行监护职责与公序良俗、社会公德相符，亦是对中华民族传统美德的继承与发扬。在有利于未成年人健康成长、有利于亲属间感情融和的基础上，在不影响监护人履行法定监护职责的前提下，应当支持祖父母、外祖父母对孙辈的合理探望。
本案中，倪某作为孩子的母亲是法定的第一顺位监护人，对倪某某的监护权毋庸置疑，作为倪某某的祖父母徐某、李某应当充分尊重倪某法定第一顺位的监护权利。之前因探视发生争执和过激的行为不管起因如何，但在客观上的确对倪某及其父母的生活造成了相当影响，也不利于倪某某的身心健康。如果矛盾继续存在，不仅不利于探望，而且亦不符合立法之精神与家庭和谐之理念。鉴于徐某、李某已承诺不再纠缠过去矛盾，主动缓和双方关系，故可支持其采用适当方式探望倪某某。倪某作为直接抚养人也应理解和尊重徐某、李某，并感念他们在精神及物质上给予倪某某的帮助，其家人在两位失独老人进行探望时应当给予恰当的、必要的便利，共同营造有利于孩子健康成长的良好环境。
鉴于徐某、李某已对避免矛盾明确作出承诺，故原审所作判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
专家点评
探望权是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女联系、会面、交往、短期共同生活的权利。《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”法律赋予没有监护权的父或母的探望权是其作为父母的一项基本权利，无正当理由是不能剥夺的。需要注意的是，探望权是专属于父母的，法律没有规定孩子的祖父母、外祖父母享有探望权。
虽然《婚姻法》没有规定祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权，但从民法理论法无禁止即可为的原理来理解，祖父母或外祖父母对其孙子女、外孙子女应当享有探望权。从公序良俗、家庭伦理道德及现有的计划生育政策的角度而言，祖父母或外祖父母探望其孙子女、外孙子女是应人之常情、生活之所需、精神之所要。只要祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女不会影响未成年人的健康成长，应当予以准许。
首先，祖父母、外祖父母享有探望权符合该权利设定的目的。我国设立探望权是为保护未成年子女的最大利益，但亲情不局限在父母与子女之间，其他和子女关系密切的近亲属对孩子的关爱也有利于未成年子女的健康成长。赋予祖父母或外祖父母探望权，有利于这一目的的实现。
其次，祖父母、外祖父母享有探望权符合权利义务相一致原则。《婚姻法》规定，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。没有无义务的权利，也没有无权利的义务，权利义务关系是对立统一的关系。有负担能力的祖父母、外祖父母在法定的条件下有抚养未成年孙子女、外孙子女的义务，那么，法律就应赋予他们享有探望未成年孙子女、外孙子女的权利。
最后，祖父母、外祖父母享有探视权符合公序良俗原则。在现行计划生育政策下，独生子女家庭较为常见，一对夫妇、两对父母共有一个小孩。当离婚情况发生后，未直接抚养小孩一方的父母看望自己的孙子女、外孙子女纯属人之常情，是生活所需，是精神所要。倘若这种血浓于水的亲情遭到拒绝，势必会加深两个家庭的矛盾，影响祖孙两代人之间的感情，不利于未成年人的健康成长。
同时，依据《婚姻法》第28条的规定，对于父母已经死亡或者是父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有能力的祖父母或外祖父母，具有对孩子的抚养义务。既然在此前提下，祖父母或外祖父母对其孙子女、外孙子女具有一定的法定的抚养义务，那么根据权利义务的对等原则，祖父母或外祖父母对孙子女及外孙子女应予以必要的探望权。在本案中，徐某、李某的探望权不会影响孙子的健康成长，给予徐某、李某探视孙子的权利也是合乎法理的，这也是对行使精神赡养权的一种回报。
法规链接
《中华人民共和国婚姻法》
·第二十八条 有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。
·第三十八条 离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。
父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。
注释：
[1] 参见辽宁省海城市人民法院（2016）辽0381民初字第2409号民事判决书。