中国的立法司法活动产生很早。如《尚书·尧典》载帝舜以蛮夷猾夏,寇贼奸宄数款而命皋陶为“士”,担任部落联盟的立法者和司法人,皋陶不仅“造律”,而且还亲自“治狱”。62但那时根本谈不上什么法律教育。西周的法律因袭了前赋文化中的一部分“习惯法”,但处于秘密状态之中,不可能对广大民众实行法律教育及其普及。梅因说:“‘习惯法’以及它为一个特权阶级所秘藏的时代,是一个很值得注意的时代”,“这种专门为有特权的少数人所知道的法律,不论这少数人是一个等级,一个贵族团体,一个祭司团体,或者一个僧侣学院,是一种真正的不成文法”。63西周尽管有部分的成文法典,但将刑书“藏之盟府”,由专人负责保管,64并不向社会公开,极力保持“刑不可知,威不可测,则民畏上”的神秘状态,65原因就在于统治者惟恐法律公开以后,民有争心而诉讼滋蔓。因而,这一时期的法律教育仅局限于贵族特权阶层。就像瞿同祖所说:
他(贵族)明白秘密的价值,他决不肯将他的法律公开,致使被统治者明晓其内容。如果始终不揭露其秘密,则他的意志有更大的威权,他的命令就是法律,不容人怀疑,更不容人质问,人民安全在他的操纵中,统治更为彻底而积极。66
郑国子产铸刑书,开法典公布之滥觞,67其后,晋国赵鞅和荀寅又将范宣子所写的“刑书”铸在鼎上,68从而打破了法律被少数人垄断的局面,使一般民众能得以知晓法律,促进了法律的普及。但必须明确的是,这些公布的刑书、律令,绝大部分属严刑峻法的刑法,也就是说,它是统治者统治手段的更换,对民众强调最多的是遵守和服从的义务,并没有确立更多权利的保护。邓析正是在这种法律背景下,作《竹刑》满足民众要求的。《吕氏春秋·离谓》:“子产治郑,邓析务难之,与民之有狱者约,大狱一衣,小狱襦袴。民之献衣襦袴而学讼者,不可胜数。”他除了私人讲授法律知识以外,还亲自帮人打官司,出主意,经常“以非为是,以是为非,是非无度,而可与不可日变。所欲胜因胜,所欲罪因罪”。他之所以能钻法律的空子,与法制本身不成熟,法律教育的简单化恐怕不无关系。邓析虽“好治怪说,玩琦辞”,69“然而其持之有故,其言之成理,”“操两可之说,设无穷之辞”。70
战国时期法家为推行“法治”,提出“以法为教”、“以吏为师”,法律教育始为国家重视。所谓“以法为教”,即要求官吏、百姓都必须学习法律;所谓“以吏为师”,即私人学习法律者都要向主管法令的官吏学习,由司法官吏宣讲、解释法律。由于当时法家多由政治家、军事家和思想家组成,身兼官私两重身份,因此,法家的法律主张较其他学派更容易得以贯彻执行,这种官师合一的法律教育体制,使得法律教育具有浓厚的官僚化色彩。尽管法家通过垄断法律教育、积极宣传法律的方式,取得了一定的成效。但是,由于统治者既为立法者又是天下乱法之魁首,个人的好恶严重影响了法律教育的价值导向,从而使得民间社会出现了大批“轻法”的“暴民”和“法育”。关于这方面的记载,仅《韩非子》一书就不胜列举:
《诡使》:“法令所以为治也,而不从法令为私善者,世谓之忠……刑罚所以擅威也,而轻法不辟刑戮死亡之罪者,世谓之勇夫……故世之所以不治者,非下之罪,上失其道也。”
……
“守法固,听令审,则谓之愚。敬上畏罪,则谓之怯……无二心私学,听吏从教者,则谓之陋。难致谓之正,难予谓之廉。难禁谓之齐。有令不听从谓之勇。”
这两段材料说明,统治者在法律教育活动中行为自相矛盾,没有真正担负起法律教育的职责,遵守法令的行为被讥讽为“愚”、“怯”、“陋”等,而违法乱纪者却倍受赞扬,甚至整个社会舆论也予以支持这种不法行为,称之为“忠”、“正”、“廉”、“齐”、“勇”等。这表明社会道德观念异化的同时,充分说明了法律教育中,统治者人为因素影响导致法律本身尊严的下降,乃至丧失。
《五蠹》:“今兄弟被侵必攻者,廉也;知友被辱随仇者,贞也;廉贞之行成而君上之法犯矣。人主尊贞廉之行而忘犯禁之罪,故民程于勇而吏不能胜也。”
……
“儒以文乱法,侠以武犯禁,而人主兼礼之,此所以乱也。夫离法者罪,而诸先生以文学取,犯禁者诛,而群侠以私剑养。故法之所非,君之所取,吏之所诛,上之所养也。法、趣、上、下,四相反也,而无所定,虽有十黄帝不能治也。”
上述材料将统治者在法律推行与普及中执行的“二重标准”显露无遗。一方面,国家强调“犯禁者诛”;而另一方面,由于“人主尊贞廉之行而忘犯禁之罪”,使得干犯朝廷禁令的胡作非为者,因投统治者所好,而逍遥于法外,甚至成为他们的“座上宾”。在这种随意性很强的法律价值观下,法律教育变得无力乃至归于失败,便是显而易见的事了。
1975年湖北云梦出土的秦简《语书》称当时社会法治状况是:“法律未足,民多诈巧,故后有间令下者。凡法律令者,以教道(导)民,去其淫避(僻),除其恶俗,而使之之于为善殹(也)……今法律令已布,闻吏民犯法为间私者不止,私好,乡俗之心不变。”71“私”,反映那些不遵守法令的行为。《韩非子·诡使》:“夫立法令者,以废私也,法令行而私道废矣。私者,所以乱法也。”
这些敢于私斗、依武恃勇的“暴民”和“聚徒属,立节操,以显其名而犯五官之禁”的任侠者,正是钻了法律的这种空子而发展起来的。
3.司法公正性问题
由于中国古代的法律,只是君主权力的特殊运用,本身并无独立地位,也谈不上至高无上(如希腊的自然法,中古之永恒法及近代之宪法),所以由此而配套产生的司法制度,亦充满了随意性和不公正性。马克斯·韦伯说:
中国的司法制度也是完全围绕国家的政治权力来设立的,它是国家官僚机构的重要功能之一,完全掌握在各级官僚的手中,而不是由熟悉法律的专业人员按照一定的程序进行理性的操作,在具体的诉讼过程中更没有专业辩护人员的立足之地。(处于为帝国政治服务的缘由),在中国既没有产生规范的形式司法,也没有一种对任何人、任何阶层、任何地区均具有普遍适用性的法律制度,法律的彻底理性化和系统化更是根本无从谈起。在这种状况下,强大的国家权力和官僚机构完全取代了法律的功能,人们既没有形式上的权利,实质上的公正也难以保障。72
司法公正是人类追求的理想目标之一,也是一个古老而常新的问题。早在氏族社会中,就出现了替那些在司法过程中处于不利地位的孤苦无告者伸张正义的侠士:
(在科曼奇),没有亲属为其撑腰的受害人会向某些勇敢的、名闻遐迩、威震四方的大侠屈膝求援,诉说冤情。名闻遐迩、威震四方的侠士受到恳求,便将案子承接过来,并以受害方的名义提起诉讼,这是他得以击败后起的自命不凡的武士的一次极好的机会,他在服务于社会普遍公益而不是损害它的同时,也实现了自我夸耀的目的……插手于其中的那位侠士作为法律争讼的一方面行为,他不做任何裁决和调停。他的目的就是在可能的情况下强制被告依据受害方所要求的数额支付赔偿金。如果赔偿金不能如愿以偿,他个人会尽一切所能,用各种暴力方式来惩罚被告,如果有必要他会施以极刑。73
扶危济困、抱打不平的侠士角色之所以会出现,是由于社会弱势群体的强烈渴求所致。进入文明社会后,由于人类政治上的不平等和经济上的贫富分化日益加剧,这种需要不但没有完全减弱,反之更胜于前。尽管司法机关借助国家机器的作用努力主持公道,但是由于中国古代的司法系统只是国家行政机关的从属单位,加之在司法执行过程中,官吏的贪赃枉法行为导致的民众极度不满情绪,全都会诉诸于政府权力之外的异己力量,任侠者正是在这种背景下担当这一特殊社会角色的。章太炎说:“天下乱也,义士则狙击人主,其他借交报仇,为国民发愤,有为鸱枭于百姓者,则利剑刺之,可以得志。当世之平……刑轻而奸谀恒不蔽其辜,非手杀人,未有考竟者也……法律不得行其罚……当是时,非刺客而巨奸不息,明矣。”74骆玉明则分析得更为透彻:
侠之立世存身,大抵重快意而尚豪迈,不欲琐琐鄙鄙,曲意顺人,其重然诺,轻货财,拔人于厄难,曾不虑生死,则尤为世所称羡者,以中国旧时情形论之,法律常粗疏而官吏多贪暴,民间群体遂不能不自行组织,相为维护。而人谁无缓急,当困厄之际,官府莫能解,亲戚不能济,则有望于友明,有望于陌路中持刀行义之人,亦自然之情。75
社会弱势群体的存在一直是社会的现实状况,国家如果不能从根本上去保障他们的权利,本身就会构成社会潜在的危机。他们不能够通过政府公正的司法程序来解决纠纷、争端时,或者会发愤一击,或者借助政府之外的其他力量来达到自己的目的。东汉时,酒泉赵娥为父报仇之事,便反映了这种情况。
酒泉庞淯母者,赵氏之女也,字娥。父为同县人所杀,而娥兄弟三人,时俱病物故,仇乃喜而自贺,以为莫己报也。娥阴怀感愤,乃潜备刀兵,常帷车以候仇家。十余年不能得,后遇之都亭,刺杀之。76
赵娥的父亲为人所杀,十余年中,竟没有官府介入处理此事,司法制度的缺漏及其执行无力,可知大概。《苏不韦传》也记载苏不韦为报父仇,“尽以家财募剑客”。《酷吏列传》说渔阳泉州人阳球,“郡吏有辱其母者,球结少年数十人,杀吏,灭其家,由是知名”。因此,社会上出现“以报仇解怨为事”的任侠群体,便不足为奇了。上面提到的郭解、朱云、萭章、箭张回、酒市赵君都、贾子光、原涉、杨阿若,等等,都属此类。钱大群先生一针见血地指出:“‘复仇’彻底消亡的前提是:国家的司法做到有罪必罚,罚必公正,使‘复仇’客观上成为不必要。”77从本质上讲,现代法律正是依据了这种精神制定的,有些法学家就说:“在某种意义上,任何法都是一种报复,只不过现代法作为文明的报复采取了更优越和更精确的形式,使报复成了包含在犯规行为内的一种自身的因素,报复的量和质与犯规的量和质和谐地统一起来。”78
(三)社会性信任危机导致的结果
“信”作为社会道德观念,春秋时屡屡被人们提及,无论是国家与国家间政治外交活动中出现的“会”、“盟”、“誓”、“质”之类的形式,还是体现在人们日常生活的言语之中。之所以会出现这样的情况,就是因为春秋时,信任日衰,已普遍成为一种社会问题,它表现在社会生活的各方面:首先,以列国外交关系为例,春秋242年,战争多达483次,诸侯朝聘会盟也有450次。79以“信”为特征的“盟”、“会”等被广泛应用,所谓“不协而盟”就是通过盟会的方式相互取信,这本身就是列国间信任关系开始丧失的一种表现。《公羊传》:“古者不盟,结言而退”。《谷梁传》也说:“浩誓不及五帝,盟诅不及三王,交质子不及五伯,且盟非礼。”因而,这一时期,背盟弃信的事屡屡发生,甚至常常成为战争的导火线。例如郑国处在两大强国晋、楚之间,常被迫与两国交替结盟。其次,在君臣之间。服虔注左氏云:“古者始仕,必先书其名于策,委死之质于君,然后为臣,示必死节于其君也。”80君臣间通过这种方式建立的信任,是政治道德的一种约束机制。春秋时,破坏这种政治道德的例子比比皆是,司马迁说:“春秋之中,弑君三十六。”可见,这个时期君臣间的政治信任机制遭到很大破坏。最后,国家与民众也是信任日衰。《左传》僖公二十九年:“信,国之宝也,民之所庇也。得原失信所亡滋多。”昭公十五年:“若其弗赏,是失信也,何以庇民?”定公十四年:“谚曰:‘民保于信’,吾以信义也。”《国语·齐语》:“忠信可结于百姓。”《晋语》:“晋饥,公问于箕郑曰:‘救饥何以?’对曰‘信’。公曰:‘安信?’对曰:‘信于君心,信于名,信于令,信于事?’公曰:‘然而若何?’对曰:‘信于君心则美恶不渝,信于名则上下不干,信于令则时无废功,信于事则民从事有业。于是乎民知君心,贪而不惧,藏出如入,何匮之有?’”从统治者反复强调“信”,间接地反映了民众对上层统治集团的信任不足。《左传》僖公二十七年:“子犯曰:‘民未知信……于是乎伐原以示之信。’”晋文公将唾手可得的原主动放弃,无非是向民众标榜政治信用。商鞅变法,初“惧民不信”,立一木,说如有搬移者便予以奖赏,也是类似建立政治信任的举措。
顾炎武说:“春秋时期尊礼重信,而七国绝不言礼与信矣。”81战国时期,面临日益加剧的社会竞争,背信弃义,欺诈虚伪已成为人际斗争的通用手段。苏秦和燕王的一段对白,道出了信任丧失的奥秘所在:
(苏秦说:)“臣之不信,是足下之福也。使臣信如尾生,廉如伯夷,孝如曾参,三者天下之高行,而以事足下,可乎?”燕王曰:“可”,曰:“有此臣亦不事足下矣……信如尾生,期而不来,抱梁柱而死。信至如此,何肯扬燕秦之威于齐而取大功乎哉?且夫信行者,所以自为也,非所以为人也;皆自覆之术,非进取之道也。且夫三王代兴,五霸迭盛,皆不自覆也。”82
真正守“信”的行为,这时被看做无用的“自覆之术”,信任的缺失亦非短期所致。
社会学家郑也夫在《信任论》一书中专列一章讨论信任与秘密社会的关系。他指出,秘密社会及其他社会成员对信任有着强烈的需要,本来这种需要可以通过正常规范的社会组织方式来满足,但往往由于政府机构及其职能的不健全而得不到满足,因此人们不相信用常规的法律的方式来解决面临的现实问题,转而求助于秘密社会甚至黑社会。他举意大利西西里黑手党为例予以具体分析:在西西里,发生偷盗时,如向警方报告,75%没有回应,15%能找到罪犯,只有10%能追回赃物;如找黑手党调节,只有5%未获成功。当然被盗人要拿出被盗财产的1/3至4/1供调节人与盗贼瓜分。研究结果表明,黑手党兴盛的原因就是该地区信任普遍缺失。83资料也显示,在世界其他国家也同样存在着这种现象。例如:在日本,据官方一项调查报告表明,20—30岁采访者中,有22.8%的男性,16.7%的女性表示,请帮会分子“摆平”民事纠纷是“无可避免的事”,或“不一定是坏事”。当被问及为何容忍帮会分子或求助于他们时,2/5的受访者答称:一是民事纠纷交由法庭审理,旷日持久;二是报警很麻烦;三是帮会办事“有效率”。84